臺灣高等法院105年度上訴字第2873號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2873號

上訴人

即被告

洪巳堯

選任辯護人

屠啟文律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第464 號，中華民國105 年9 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第3030號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪巳堯明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係經政府公告列為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國103年3 月28日19時28分許至46分許，以其所有行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，與蔡智凱所持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易愷他命事宜。嗣於同日19時46分許，2 人相約在洪巳堯位於新北市○○區○○路0 段000 號4 樓住處樓下見面，洪巳堯當場將第三級毒品愷他命2 公克以新臺幣（下同）1仟元價格販賣予蔡智凱。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第59頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

二、訊據被告洪巳堯固坦承有與蔡智凱為附表所示之通話內容，雙方嗣後約在伊住處樓下見面，惟否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：蔡智凱打電話給伊問有沒有愷他命，伊說沒有但可以幫忙問問看，後來見面時，伊向蔡智凱說沒有毒品，蔡智凱沒有交付伊金錢，伊也沒有交付蔡智凱任何毒品，2 人在該處聊了一下，蔡智凱就離開等語。經查：

(一)被告於103 年3 月28日19時28分許至46分許，以其所有行動電話（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）為聯絡工具，與蔡智凱所持用之行動電話（門號0000000000號）聯繫，雙方電話中為附表所示通話內容，蔡智凱向被告表示要2 公克之第三級毒品愷他命，2 人於同日19時46分許在被告位於新北市○○區○○路0 段000 號4 樓住處樓下見面之事實，業經被告所坦認，核與證人蔡智凱於本案偵查中之證述（見臺灣新北地方法院105 年度偵字第3030號卷【下稱偵一卷】第25至26頁）大致相符，並有通訊監察譯文（監察號碼：門號0000000000號）、通訊監察書、臺灣臺北地方法院103 年度偵字第14485 號案件卷附之另案搜索票及新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（執行時間為103 年7 月9 日凌晨5 時至6 時；執行處所為新北市○○區○○路0 段000 號4 樓）、扣押物品目錄表、搜索現場照片附卷可參（見臺灣臺北地方法院103 年度偵字第14485 號卷【下稱偵二卷】卷一第166 頁反面至第167 頁、原審卷第55至56頁、偵二卷一第145 、146 至147 頁反面、第180 頁反面至第181 頁），並有行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）於另案扣案可憑，上開事實，首堪認定。

(二)本件爭點闕為：被告於上揭時、地，與蔡智凱見面後，是否以1 仟元之對價，販售第三級毒品愷他命2 公克予蔡智凱？茲說明如下：

1、證人蔡智凱於本案偵查時結證稱：附表編號1 至3 所示通話內容（見偵二卷一第167 頁編號3-1 、3-2 、3-3 通訊監察譯文）是伊跟被告於103 年3 月28日當天之對話，其中伊提到「你先上去弄2 個人的份給我」是指伊要跟被告拿2 克之愷他命，伊提到「兩個人喔，不要再像昨天這樣」是因之前有跟被告拿過毒品但數量不夠，當天伊跟被告交易毒品有成功，伊有交付予被告1 仟元等語；本案偵查檢察官於訊問證人蔡智凱時，並提示其於臺灣新北地方法院104 年度訴字第262 號案件【下稱另案】（見臺灣新北地方法院檢察署104年度蒞字第26395 號卷【下稱蒞字卷】）審理時所為供述筆錄予以閱覽後，證人蔡智凱於前述偵查中復證稱：伊於另案審判時供述之內容實在等語（見偵一卷第25至26頁）。查，證人蔡智凱於另案審理時供稱：伊於103 年3 月28日與被告相約見面前，彼此有互為如附表編號1 至3 所示通訊監察譯文之通話內容，譯文中伊對被告提及「你先上去弄2 個人的份給我」，是伊要跟被告拿2 克之第三級毒品愷他命，伊付給被告1 仟元，是伊先給被告錢，被告才給伊愷他命；伊不知道被告是去找別人拿或是怎麼樣，伊也不知道被告的毒品來源等語（見蒞字卷第62頁反面至第63頁反面）。綜合證人蔡智凱前揭證述並細鐸前揭通話內容，蔡智凱於103 年3 月28日19時28分35秒打電話給被告，係先詢問被告在何處，被告告以在自家住處樓下，蔡智凱進而向被告稱：「你先上去弄2 個人的份給我好嗎？」、「兩個人喔，不要再像昨天這樣」，向被告表示要2 公克第三級毒品愷他命，並數量要足，被告回稱：「好啊，我在（再）打電話去叫拉（啦）」等語，言談中被告允諾蔡智凱會設法取得其所要的「2 個人的份」、「兩個人」即2 公克之愷他命；嗣時間經過約13餘分鐘即於19時42分32秒時，蔡智凱抵達被告住處樓下，打電話向被告說：「我在樓下了啊」，被告詢問：「阿你沒有要上來？」，蔡智凱回稱：「麥拉（不要啦）…你母啊全部攏在家（都在家），一定要搞到那麼明顯嗎，這樣好像也不太好」，被告接著表示：「好啦」，知悉蔡智凱不願上樓；而嗣於4 餘分鐘後即19時46分26秒，蔡智凱再撥打電話給被告，催促稱：「阿郎勒？（啊人呢？）」，被告答：「我要下去了」；蔡智凱既先於電話中表示要向被告拿2 公克愷他命，其於抵達被告家樓下時再次致電被告，被告邀約蔡智凱上樓到其家中，蔡智凱知悉被告之母在家，當場表示希望私下見面，並表示不要這麼「明顯」，以免讓被告之母發覺，可見被告與蔡智凱見面後所欲從事之活動係屬詭密之舉，不宜張揚，否則蔡志凱當時僅對被告稱其無意願上樓即可，無庸提及「一定要搞到那麼『明顯』嗎？」。被告既知蔡智凱無意願上樓，且已在樓下等被告，參酌被告前於電話中已允諾蔡智凱會設法取得2 公克愷他命，則被告下樓時應已攜帶2 公克愷他命，始符常情。

2、且觀如附表所示被告與蔡智凱相約見面前互通之3 通電話內容，蔡智凱於附表編號1 之第1 通電話中，除明確向被告表明要2 公克愷他命外，未提及任何其他目的或事由，而被告在該通通話中，亦允諾蔡智凱會設法取得愷他命，是蔡智凱於當天稍後前往被告住處主要目的當然即在取得愷他命；且如被告當時有未取得愷他命之情形，則衡諸常情，被告於嗣後下樓與蔡智凱見面前，即於蔡智凱所撥來如附表編號2 、3 所示之通話中，理應向蔡智凱告知並說明未取得愷他命之事由，惟被告於該通電話中隻字未提，顯與常情有違，堪認被告當時實已設法取得要交付給蔡智凱的愷他命，且於蔡智凱來到樓下時，被告當係隨身攜帶愷他命下樓交付予蔡智凱。且查證人蔡智凱本案偵查中具結證述：伊於另案審判時供述之內容實在等語，證人蔡智凱對於自己向被告聯繫購買愷他命後，即在被告家樓下由被告以1 仟元價格販賣2 公克愷他命給伊之過程之證述明確，證述並無明顯瑕疵，苟被告未販賣愷他命予蔡智凱，並有如附表所示蔡智凱與被告交易毒品通話之通訊監察譯文內容，則證人蔡智凱其何須甘冒擔負偽證罪之風險，而於檢察官訊問時誣指被告販賣愷他命？又衡諸證人蔡智凱於原審審理中翻異偵查中證詞，改稱：當天被告沒有拿毒品，也沒有拿錢等語（見原審卷第60至69頁，本院不採認之理由詳下述），益見證人蔡智凱改為對被告有利之證言，足徵證人蔡智凱與被告間應無宿怨，難認其有誣陷被告之動機。另參以證人蔡智凱於偵查中證述其於另案審理時之供述屬實，而對於其向被告購買愷他命之交易時間、地點、價格、重量等情證述甚詳，並與卷附通訊監察譯文內容相符，益證證人蔡智凱於本案檢察官偵訊當日並無誣指被告，且當日證述均係出於自由意志無訛。是證人蔡智凱於原審審理中翻異偵查中證詞，自係事後臨訟迴護被告之詞，不足採信，尚難採為被告有利之認定。被告辯稱受蔡智凱誣陷，無足可採。綜據上情，附表編號1 至3 所示通訊監察譯文內容，足以佐證證人蔡智凱偵訊時證述於前揭時、地，被告販賣第三級毒品愷他命2 公克給伊交易成功，蔡智凱並交付1 仟元予被告之情節屬實。被告辯稱下樓後跟蔡智凱說沒有毒品，沒有收取價金也沒有交付毒品，僅在樓下跟蔡智凱聊天等語，顯係事後卸責之詞，不足可採。

3、證人蔡智凱雖於原審105 年7 月28日審理時改稱：附表編號1 至3 所示通訊監察譯文是伊叫被告幫伊問有沒有愷他命，伊請被告幫伊調，不知道被告向何人調愷他命，之後伊跟被告2 人在被告住處樓下見面，伊拿1 仟元給被告時，被告推回沒有收，被告跟伊說他朋友那邊剛好沒有（毒品）了，伊才知道被告那邊沒有調到愷他命等語（見原審卷第60至69頁），然此與證人蔡智凱於偵查時證述於另案審判之供述均為實在等語迥異，客觀上更與附表所示通訊監察譯文對話內容不相符合，是蔡智凱於原審審理時翻異前詞之證述，真實性殊值探究。查證人蔡智凱於原審審理時證稱：伊跟被告認識超過5 年，是跟朋友出去喝酒的時候認識的等語（見原審卷第63頁），顯見證人蔡志凱與被告有相當之交情；而證人蔡志凱本案偵查中於105 年3 月2 日除為前開之證述，並證稱：（問：103 年3 月28日洪巳堯是否確實有拿2 克愷他命給你，你給他1 仟？【提示法院《另案》筆錄】）我現在不知道，我不知道；不要問我，希望不要再傳我作證等語（見偵二卷一第25至26頁），顯見蔡智凱於本案偵查中對於本案事實已產生抗拒心理，不願再作不利被告之陳述，否則豈有對其親身經歷不知道之理，是其高度可能於原審審理作證時，因見被告在庭，礙於舊有情誼，不願再為不利被告之證述，為其於原審審理時翻異證詞之緣由。從而，證人蔡智凱於原審所為證述有關請被告向他人調愷他命，與被告見面時並未取得愷他命、被告亦未收取價金等語，係為事後迴護之詞，自無從據為有利被告之認定。是被告稱因蔡智凱於本案偵查中、另案審理之供述以及原審審理時之各次陳述歧異，而其證詞不可信等語，尚無足採。

4、又證人蔡智凱雖於另案104 年11月5 日審理期日以被告身份受訊供述，而與105 年3 月2 日於本案偵查中訊問以證人身份證述內容或有不同，然僅針對交付價金及毒品之時序容有些許差異。惟按被害人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段、方法及結果等細節方面，被害人之陳述，有時因理解、記憶及描述能力等因素，所述難免略有出入，但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，與真實性無礙者，仍非不得予以採信（最高法院105 年度台上字第973號判決意旨參照）。證人蔡智凱上述證詞針對本案重要之基本事實即蔡智凱有以1 仟元與被告交易第三級毒品愷他命2公克之陳述，前後證述一致，所證堪可採信，業經認定如前。縱其於歷次陳述就價金與毒品之交付先後順序等節，前後證述稍有出入，觀諸其於104 年11月5 日審理期日所為有關伊先付錢被告，被告之後才拿毒品給伊之證述（見蒞字卷第63頁），業據案發時間長達1 年餘，細瑣情節部分之記憶難免淡化，自難期待其所為所有有關時序細節之陳述均能完全正確無誤，惟此仍無礙其有關本案基本事實陳述之一致性，自難遽論其所言均無足採。

5、被告辯稱本件未扣到毒品愷他命、分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）或交易現金等物，無法證明被告販賣事實等語。惟查本件僅係2 公克毒品愷他命之微量交易，交易價格僅1 仟元，除非被告為職業賣家、持有數量較大之毒品或經常從事販毒行為，始較有可能扣得如毒品愷他命、分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）等物，惟於零星少量之小額販毒情節，前揭物品未必為販毒行為所必需，自難期查扣到類此物品；且本件非當場查獲販毒行為，係透過如附表所示通訊監察循線查獲，是故未扣得販毒交易金額1 仟元。被告此部分所辯，要難據為有利之認定。另被告聲請傳喚證人蔡智凱，然蔡智凱已於原審到庭詰問綦詳在卷。因本案事證已甚明瞭，核均無調查之必要。

6、查販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。被告為智識正常之成年人，對毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，被告苟無利潤可圖，衡情不至於甘冒遭查緝法辦罹於重刑之風險與蔡智凱為前開愷他命交易，堪認被告以1 仟元販售2 公克愷他命予蔡智凱並非無利潤。綜上，被告主觀上係基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意，於上揭時、地，與蔡智凱見面後，以1 仟之價格販售第三級毒品愷他命2 公克予蔡智凱，確屬信實。被告前揭所辯並非可採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

(一)本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104年2 月4 日修正公布，並自104 年2 月6 日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，修正後同條項則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告即行為時法即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。

(二)愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

四、沒收

(一)被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，並均自105 年7 月1 日施行，且依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，明定沒收適用「裁判時」之法律。經上開修正後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。依上揭事證，堪認被告本件販賣第三級毒品有未扣案犯罪所得1 仟元，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，觀諸毒品危害防制條例第19條第1 項規定甚明。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條第2 項、第4 項定有明文。查扣案行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，業經被告供承在卷（見原審卷第72頁），且係被告用以聯絡本案販毒所用，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

五、駁回上訴之理由

(一)原審審理結果，認被告犯罪事證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第11條、第2 條第1 項前段、第2 項、第38條之1 第1項、第3 項之規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，為販賣第三級毒品之犯行，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，再參酌被告本件販賣第三級毒品之交易對象、交易金額、交易毒品數量、被告犯罪目的、動機、手段、情節、犯後態度等，衡以被告之教育程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑5 年6 月，並諭知沒收扣案行動電話1 支（SONY牌，內含行動電話門號0000000000號SIM 卡1張）及未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣1 仟元，後者於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原判決認事用法及沒收均無不當，量刑亦屬妥適。

(二)被告上訴意旨略以：㈠由原審判決附表所示電話譯文僅可知被告與蔡智凱案發當天有約見面，並無任何與交易毒品事項有關之內容，無法得知被告當天有無販賣愷他命與蔡智凱，此由附表編號1 通聯譯文中被告回稱「我再打電話去叫啦」，可知被告當時確無愷他命可與蔡智凱交易，是該譯文內容不得作為被告販賣愷他命之補強證據。㈡被告於通聯譯文回稱「我再打電話去叫啦」，其事後並無再打電話對外購賣毒品或借調毒品之舉，足徵被告當時並無毒品，當無法以1 仟元販售2 公克愷他命予蔡智凱。㈢原判決雖認被告如無毒品，其於電話中並未告知蔡智凱，反請蔡智凱上樓，遭蔡智凱拒絕後改由自己下樓，可知其應已攜帶愷他命下樓等情。惟查，被告與蔡智凱彼此有私交，為相識逾5 年之朋友，非單純藥頭及購毒者關係，當時被告身上並無愷他命可交付蔡智凱，係下樓與蔡智凱碰面聊天，於常情無違，原審係臆測推論被告有交易毒品之舉。㈣蔡智凱於另案104 年11月5 日審理期日以被告身份受訊問供稱：毒品交易有成功，我先付1仟元，他之後才給我毒品，我跟他拿愷他命都是我錢給他，他先去處理之後再拿給我，我錢拿給洪巳堯後我就離開了等語（見蒞字卷第63頁正反面）；於105 年3 月2 日本案偵查中訊問，以證人身份證稱毒品交易有成功，當天我拿1 仟元給他，他給我2 克愷他命等語（見偵一卷第25頁）；於本案原審審理時以證人身份證稱：毒品交易沒有成功，我先拿1仟元放在他那邊，後來因沒有愷他命，所以被告有把錢還給我，剛見面時我把1 仟元拿給他，他說不用，因為朋友那邊沒了，之後我跟被告喝酒聊天一下我就走了等語（見原審卷第62頁、第64頁、第66至67頁），證人蔡智凱前後供述不一，自難採信。㈤被告僅遭扣得摻有少量愷他命之香菸，未扣得任何愷他命或毒販常備之分裝袋、杓、秤、研磨器、稀釋物、帳冊（單）、交易現金等物，是否確有販毒罪行，亦有可疑等語資為上訴。經查，被告於附表編號3 之通話結束後，已攜愷他命下樓交付予蔡智凱，業如前述；是其在與蔡智凱見面前，自已設法透過管道取得愷他命，當非必以0000000000之行動電話聯繫為必要。又證人蔡智凱各次（供）證述雖有如上歧異，業據本院認定其於本案偵查中之證述為可信，被告空言否認證人蔡智凱各次所述之真實性，委無足採。又本件雖未扣得相關證物，對於本院上開認定無生影響。被告仍執前詞上訴，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄法條：修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。