臺灣高等法院105年度抗字第148號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　105年度抗字第148號

抗告人

即自訴人

黃文桂

代理人

黃典本

　　　　　　陳家驊律師

上列抗告人即自訴人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國105 年1 月18日裁定（105 年度聲字第104 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：刑事訴訟法第17條第8 款、第18條第1 款所規定「推事曾參與前審之裁判者」、「推事有前條情形而不自行迴避者」之法官應自行迴避及聲請迴避事由，係指「同一推事就同一案件，曾參與下級審之裁判」。本件自訴人即抗告人（下稱抗告人）黃文桂前以被告柯敏哲、林棟梁涉犯偽造文書罪嫌，對被告提起自訴，由原審法院刑事第六庭以合議庭承審在案，嗣經該庭審判長法官黃紹紘、法官邱筱涵、法官黃傅偉以103 年度自字第66號判決自訴不受理，抗告人不服判決提起上訴，經本院以104 年度上訴字第1747號判決撤銷原判決，發回原審法院審理，嗣因該院法院組織更動，改由審判長法官葉力旗、法官邱筱涵、法官黃傅偉所屬合議庭承審。是本案雖係由發回前同一合議庭之相同受命法官黃傅偉審理，惟既係經上級審發回原審更審而仍由前次參與審判之推事進行更審程序，因該推事前後參與者均為第一審程序，屬同一審級，並非前審案件，不在應自行迴避之列。復查無承審法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避而未迴避之具體事證，是本件抗告人於原審之代理人即本件聲請人（下稱聲請人）聲請前揭合議庭審判長及法官應自行迴避，顯有誤會。另抗告人僅以前揭合議庭法官在「前次審」曾為不受理判決，卻未提出該承審合議庭於前案所為認定將使一般通常之人均可認其就本案審判恐有不公平之情況存在，是其指稱承審法官執行職務有偏頗之虞，僅係主觀臆測，其聲請承審法官迴避，於法無據，應予駁回等語。

二、抗告意旨如後附「刑事抗告狀」所載。

三、經查：

（一）按當事人對於法院之裁定有不服者，除有特別規定外，得抗告於直接上級法院，刑事訴訟法第403 條第1 項定有明文。而所稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告，同法第3 條亦有明文。查抗告人雖非本件聲請法官迴避之聲請人，惟其係本案自訴人，屬前開規定所指之當事人，依法得提起抗告。是抗告人提起本件抗告，程序上並無不合，合先敘明。

（二）次按「當事人得聲請推事迴避，刑事訴訟法第26條（按即現行法第17條）固有明文，然所謂當事人，依同法第3 條規定，應以檢察官、自訴人及被告為限，抗告人既非上開法條所列舉之當事人，依法本無聲請推事迴避之權。」（最高法院19年抗字第106 號判例意旨參照）。是如非刑事訴訟案件之當事人，自無權聲請法官迴避，縱其在該案係立於被害人或關係人之地位亦同。經查，依卷證資料所示（見原審卷第4 至7 頁所附原審104 年10月28日刑事報到單及準備程序筆錄所載），聲請人就本件僅係居於「關係人」地位，並非刑事訴訟法第3 條所指「檢察官、自訴人及被告」等當事人，依前揭說明，自無就本件聲請承審法官迴避之權，是其聲請本件承審法官迴避，自屬違背規定。原裁定未察，遽認其聲請為無理由，予以駁回，尚嫌未洽。抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有可議，仍應認其抗告有理由，應由本院予以撤銷，並自為裁定，駁回聲請人本件聲請。又本件原審裁定駁回聲請人之聲請後，抗告人既係對原裁定聲明不服而提起「抗告」（參本院卷第5 至8 頁所附抗告人所提前揭「刑事抗告狀」所載），自不影響聲請人本件聲請係違背規定之前揭判斷（至於抗告人本身是否得另行重新聲請本案原審承辦法官迴避，則屬另一問題）；另依本院前次撤銷發回之裁定意旨所示（見原審卷第2 至3 頁所附本院104 年度抗字第1279號裁定第3 頁），關於抗告人於104 年11月2 日另具狀聲請原審承辦法官迴避部分，既應由原審法院另為裁定，該件自非屬本件抗告所應處理之事項，均併敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。