臺灣高等法院106年度上易字第1590號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1590號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林慶勇

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度易字第756 號，中華民國106 年5 月25日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第14847 號，經原審認不宜以簡易判決處刑，改以通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林慶勇與彭盛峰（經原審判處罪刑確定）意圖營利，共同基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，由林慶勇承租位於臺北市○○區○○路000 巷00號之處所（下稱系爭處所），於民國105 年7 月4 日晚上6 時許起在系爭處所，提供不特定賭客參與賭博。其賭博方式係以賭客輪流做莊，每次下注最少新臺幣（下同）500 元，再以5 顆骰子牌型大小論輸贏，若有人骰到五梅或鐵支，每人則繳交10倍（五梅）與5 倍（鐵支）金額給贏家，復由贏家於每次贏錢時，繳交500 元抽頭金，由林慶勇、彭盛峰朋分獲利。嗣於翌（5 ）日凌晨1 時5 分許，為警據報前往系爭處所，經彭盛峰同意搜索而當場查獲賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱共5 人（其中董文凱趁隙逃逸），並扣得彭盛峰所有、供前揭聚眾賭博犯罪所用之骰子5 顆、碗公1 只，暨其等聚眾賭博所得之抽頭金3 千5 百元，及賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱所有之賭資共計33萬9 千7 百元（賭資部分業經警依社會秩序維護法裁罰沒入）。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第29至31頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

二、訊據被告林慶勇固不否認案發為警查獲時，其亦在臺北市○○區○○路000 巷00號系爭處所內，惟否認有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，辯稱：我並未經營賭場，當天係因彭盛峰說他母親在亞東醫院要轉到臺大需要很多錢，叫我看看能不能幫忙，我才前往該處，協助怎麼幫他母親轉院，賭客不是我叫來的，我沒有經營賭場從中獲利等語。經查：

(一)原審同案被告彭盛峰意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自105 年7 月4 日起晚上6 時許，在系爭處所提供不特定賭客參與賭博；賭博方式係以賭客輪流做莊，每次下注最少500 元，再以5 顆骰子牌型大小論輸贏，若有人骰到五梅或鐵支，每人則繳交10倍（五梅）與5 倍（鐵支）金額給贏家，復由贏家於每次贏錢繳交500 元抽頭金等方式獲利；嗣於翌（5 ）日凌晨1 時5 分許，為警據報前往系爭處所，經彭盛峰同意搜索而查獲賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱共5 人（其中董文凱趁隙逃逸），並扣得供前揭聚眾賭博犯罪所用之骰子5 顆、碗公1 只，暨因本件聚眾賭博所得之抽頭金3 千5 百元以及賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱所有之賭資共計33萬9 千7 百元等事實，業據證人即原審被告彭盛峰供證在案（見台北市政府警察局信義分局刑事偵查卷宗【下稱警卷】第25至28頁反面；偵卷第10頁正反面；原審易字卷第45至47頁反面、第88頁、第116 頁），核與證人即現場賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興於警詢及證人董文凱原審審理時之證述大致相符（見警卷第71至73頁反面；原審易字卷第88頁反面至91頁、第91頁反面至94頁反面、第95至98頁、第107 至109 頁），且有賭桌相對位置示意圖、臺北市政府警察局信義分局五分埔派出所現場蒐證照片、查扣物品照片附卷可稽（見警卷第93至96頁），並有骰子5 顆、碗公1 只、抽頭金3 千5 百元及賭客蘇國文、王宗崴、簡進成、曾順興、董文凱所有之賭資共計33萬9 千7 百元扣案為證，是上開事實，首堪認定；本件爭點厥為：被告林慶勇與原審被告彭盛峰就事實欄所載犯行，是否有犯意聯絡、行為分擔。

(二)查證人即原審被告彭盛峰於警詢證述：林慶勇是我乾爹，該賭場（臺北市○○區○○路000 巷00號）是林慶勇所承租，聚賭場所為我與林慶勇提供，林慶勇要我打電話招攬客人，邀約朋友到該址賭博，現場賭客是我以電話通知而來，查獲當天是第一天營業，約在（7 月4 日）18時開始至警方查獲，賭客都會把抽頭金放在碗公旁的盤子上，現場查獲抽頭金3 千5 百元，通常是由我去拿這些抽頭金去跑腿買些吃喝的物品，案發當下我睡著，所以抽頭金一直放著沒動，抽頭金我不知道是誰的，我也不知道誰記帳，我只負責招攬賭客，賭具是我提供，我與林慶勇共同經營賭場大概能賺到3 千，我與林慶勇還沒拆帳就被警方查獲（見警卷第27至28頁）；於偵查中以被告身份受檢察官訊問供稱：因為我媽媽中風很嚴重，我還有一個小孩要照顧，我們家是中低收入戶，經濟困難，我想說看能不能以賭場方式賺一點錢，案發當天下午6 時許，我因為累了就上去2 樓睡覺，林慶勇是我請他來現場幫我看一下場子（見偵卷第10頁正反面）。另證人即賭客王宗威於警詢時證稱：林慶勇是上開賭場的幕後老闆，林慶勇跟我說是昨天( 即105 年07月04日）才開始找人來玩，抽頭金3 千5 百元是林慶勇的，是林慶勇自己記帳抽頭，抽頭金是贏方要繳交放在賭桌旁茶几上的紅籃子裡，林慶勇有提供飲料、香菸與檳榔，聚賭場所是林慶勇提供的，是林慶勇通知我前往該處賭博等語（見警卷第49至51頁）；於原審審理時證稱：是林慶勇找我去系爭處所，林慶勇有跟我說現場他乾兒子有在弄場子，問我要不要玩一下（見原審易字卷第91頁反面）。

(三)被告並於警詢中自白：現場賭客賭骰子一局500 元，向贏家收取抽頭金，抽頭金放在賭桌旁茶几上，我與彭盛峰共同經營賭場大概能賺到約2 千元至3 千元，我跟彭盛峰還沒拆帳就被警方查緝，彭盛峰提供場地及骰子5 粒、大碗4 個供賭客賭博，我提供香菸、飲料，每日大約花費1 千5 百元左右，我與系爭處所屋主係租賃關係，以1 萬5 千元向屋主租賃的（見警卷第14頁反面至15頁反面）；於偵查中供陳：彭盛峰是我乾兒子，叫我去幫忙照顧一下那邊的客人跟賭場，彭盛峰曾經跟我說要我幫他找人去那邊賭博，對於本件意圖營利賭博罪，我認罪（見偵卷第8 頁反面至第9 頁）。

(四)據上，證人彭盛峰於警詢上開證述：系爭處所為被告所承租，賭具為我所提供等語，核與被告於警詢供述：我以1 萬5千元向屋主承租，現場骰子5 粒、大碗4 個為彭盛峰所提供給賭客賭博等語相符；又證人彭盛峰於警詢雖亦稱：聚賭場所是我與林慶勇提供的等語；參諸彭盛峰除提供賭具外，亦負責以現場收得之抽頭金持往購買食物飲料供賭客飲食，堪認彭盛峰為維持現場運作及提供場所、照顧賭客之人，負責維持現場使適於供人賭博，是證人彭盛峰前開稱其亦為提供聚賭場所之人，與事實並無相違；且查，查獲當時彭盛峰係在樓上睡覺休息，業據彭盛峰陳明在卷，惟賭場內尚有多名賭客在賭博，倘賭場現場除賭客外，別無其他任何負責現場管理之人員在場，則本賭場係要求贏家賭客每次贏錢支付抽頭金，豈可能無人幫賭客服務並提供香菸、飲食及茶水？又如何得知贏家是否依照約定於每次贏錢時交出抽頭金？況當時有3 千5 百元之抽頭金置放在茶几上籃子內，亦豈可能無人掌管？是被告警詢及偵查自白在賭場負責提供香菸、飲料，在現場照顧客人跟賭場等語，足認於彭盛峰上樓睡覺時，現場即由被告擔任賭場負責管理之人，負責提供賭客服務及收取掌管抽頭金，始合於常理。

(五)且參證人彭盛峰既稱呼被告林慶勇為乾爹，核與被告於本院審理時供稱彭盛峰為其乾兒子相符，又被告於本院審理時供陳：我關切彭盛峰母親生病住院，要轉院，我想要去瞭解他媽媽病情，協助詢問到底要轉哪一科、要如何轉院等事宜（見本院卷第41至42頁），核與證人彭盛峰證述其母親中風病情嚴重相符；既被告與證人彭盛峰彼此以乾爹、乾兒子相稱，被告對於彭盛峰母親病情甚感憂心關切，甚或熱切給予協助，堪認被告與彭盛峰2 人關係十分密切友好，證人彭盛峰無構陷被告之虞；再則，證人王宗威係與被告通電話後，經被告邀請而前來位於系爭處所之賭場賭博，王宗威係一單純受被告通知而來之賭客，與被告間往來普通、關係平和、並無嫌隙，王宗威亦無誣指被告之必要。準此，證人彭盛峰、王宗威各於上開警詢、偵查中所述，認不致有故意為不實陳述、誣陷被告之情事；況證人彭盛峰於前揭警詢、偵查中證詞，亦多所敘及對己不利之事實，苟其主觀真有設詞誣指被告之意，衡情大可全盤推罪於被告，然其所為陳述除有前開不利於被告之部分外，亦多對己不利之陳述，若非所述為真，實無必要同為擔負罪責之陳述。是證人彭盛峰於上開警詢、偵查之陳述，證人王宗威於前揭警詢中之證述，仍值採信。再者，證人彭盛峰於警詢上開證述：系爭處所為被告所承租，賭具為我所提供等語，核與被告於警詢供述：我以1 萬5 千元向屋主承租，現場骰子5 粒、大碗4 個為彭盛峰所提供給賭客賭博等語相符；又證人彭盛峰於警詢雖亦稱：聚賭場所是我與林慶勇提供的等語，參彭盛峰亦負責以現場收得之抽頭金持往購買食物飲料供賭客飲食，堪認為維持現場場所運作及照顧賭客之人，是彭盛峰前開稱其提供聚賭場所亦與事實無違。資據證人彭盛峰、王宗威警詢、偵查中證述，可知被告林慶勇為承租系爭場所、經營賭場之人，而原審被告彭盛峰堪認係受被告指使，負責召募部分賭客到場賭博，並為現場負責跑腿、以抽頭金購買食物飲料供賭客食用之人，現場賭客王宗威則當天係受被告通知前往系爭處所賭博。從而，由被告前開自白承租系爭處所為賭場，與彭盛峰共同經營賭場抽頭，提供香菸飲料，看管賭場照料賭客之事實，據上開證人彭盛峰、王宗威之證述，均可資為補強，堪認被告前開自白與事實相符，得為本件認定事實之依據。

(六)至證人彭盛峰於原審審理時翻異前詞證稱：系爭處所是我跟一個朋友借的，沒有租賃契約，沒有收租金，飲料、香菸、檳榔是我提供的，被告是來這裡叫我不要弄這個賭場，叫我要好好做事，我並沒有請被告來看一下賭場（見原審易字卷第109 頁反面至111 頁反面）；另證人王宗威於原審審理時改稱：當天我跟被告通電話，他是要還我錢，他欠我錢，我去跟他收錢，現場有在賭骰子，被告跟我說是他乾兒子弄的賭場，彭盛峰才是賭間的老闆，我去的時候，被告人在客廳，飲料、檳榔、香菸都是彭盛峰提供的，我沒有說被告是經營賭場的老闆、提供現場香菸飲料等，被告打電話是叫我去還錢，沒有提到賭博的事（見原審易字卷第91頁反面至95頁）。渠等於原審審理之證述，與上開警訊、偵查中之陳述，已相互歧異，前後不一。惟考量渠等於原審審理作證之際，距離案發時間已歷時一段期日，渠等原審審理證述真實性是否因記憶較為模糊而影響陳述真實性，已有疑慮；又渠等於原審審理作證時，被告均在庭，此有原審刑事報到單各1 紙在卷可憑（見原審易字卷第86頁、第105 頁），是渠等該時證述之真實性是否受到外部因素干擾致而翻異前詞，亦非無疑；況證人彭盛峰於原審審理改稱系爭處所為其向朋友所借，不用給付租金云云，衡情經營賭場為非法之事，人盡皆知，而無償出借場地供給他人從事非法賭博營利行為，不但使自己之房屋，易因賭客出入頻繁，而致往來人員複雜，且極可能為警破獲，而提供場所者亦可能陷己於罪，一般具有理性、智識正常之人，當不致無償出借場地供他人經營賭場，是彭盛峰供稱系爭處所係其友人無償借予云云，顯與常情違逆；又證人王宗威於原審審理稱：被告沒有進來賭博的房間，被告只有在客廳，賭博的房間看不到客廳，被告也都沒有走進來云云，一再迴避陳述有關被告與賭場之關聯性，然此與被告於警詢、偵查中之上開自白顯然不符，是證人王宗威上開原審審理之證述，可信度亦堪虞慮。且查證人彭盛峰、王宗威前開各於警詢、偵查中之證述，均係在案發後第一時間為之，記憶自當較為深刻、不易混淆，且受外界因素污染或影響之風險較低，陳述可信度當亦較高。綜據上述，證人彭盛峰、王宗威原審審理所為證述部分，應係曲意迴護被告之詞，未足採信，無從據為有利被告之認定。至由證人即賭客蘇國文、曾順興、簡進成於警詢中之證述，及證人董文凱於原審審理時具結證述（見警卷第38至40頁反面、第60至62頁反面、第71至73頁反面、原審易字卷第107 至109 頁），可知渠等僅單純為賭客，對於被告是否經營賭場，以及究如何參與經營之事，全無認識與了解，是渠等之證詞亦不足資為有利被告認定依據。

(七)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且非僅就其自己實行之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院104 年度台上字第657 號判決參照）。被告承租系爭場所、經營賭場，原審被告彭盛峰受被告指使，負責召募部分賭客到場賭博，並為現場負責跑腿、以抽頭金購買食物飲料供賭客食用之人，現場賭客王宗威當天係受被告通知，而前往系爭處所賭博等情，業據認定如上。被告與原審被告彭盛峰共同意圖營利、供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡範圍內，分別為如上所述之行為分擔，對彼此個別實行構成要件之行為，均視為自己之行為，為共同正犯，當共同擔負罪責。

(八)本件被告林慶勇上開犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)核被告林慶勇所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告上開意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之意圖營利聚眾賭博罪。被告與原審被告彭盛峰就上開犯行，彼此有犯意聯絡、行為分擔，應依共同正犯論處。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多項毒品前科紀錄，素行非佳，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其主謀提供場所聚眾賭博牟利，指使彭盛峰管理現場，邀集不特定賭客前往賭博，助長投機風氣，敗壞淳良勤勉之風，有礙社會秩序，實屬不該，且其犯後否認之態度，亦未足據為犯後態度良好、而得以輕度刑為酌量之基礎，兼衡其小學畢業之智識程度、家境勉持（見警卷第13頁）、自述從事車床業，每月月薪3 萬餘元，與配偶、兒孫同居一堂之家庭生活經濟狀況（見原審易字卷第117 頁）；暨其聚眾賭博時間、查獲賭客之人數、所得之利益、犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收

(一)扣案之抽頭金3 千5 百元，乃被告與原審被告彭盛峰共同犯營利賭博罪之犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收。

(二)扣案之骰子5 顆、碗公1 只，為原審共同被告彭盛峰所有、供犯本罪之物，此據彭盛峰供承在卷（見原審易字卷第46頁），基於共同被告責任共同原則，應依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。

(三)至扣案總額33萬9 千7 百元之賭客賭資，業經警依社會秩序維護法沒入，自無庸另行宣告沒收，併此敘明。

五、撤銷原判決之說明與量刑原審以被告犯罪嫌疑不足，不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，固非無見。惟基上說明，原審上開認定有所未恰，是檢察官提起上訴指摘被告與原審被告彭盛峰有犯意聯絡、行為分擔，為有理由。原審既有上述違誤，自當由本院撤銷改判，諭知如主文第二項所示之罪刑，並諭知易科罰金折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。