臺灣高等法院106年度上易字第795號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上易字第795號

上訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

吳智榮

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度易字第528號，中華民國106年3月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年 度偵緝字第145號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告吳智榮明知其係宜蘭縣後備指揮部列管之後備軍人，依兵役法規定有接受三軍部隊教育召集之義務，而為博愛甲字231105號應召員，依規定應按時於民國104年12月15日接受教育召集，前往宜蘭縣宜蘭市○○路00號（金六結營區）報到，竟意圖避免召集，原住宜蘭縣三星鄉○○○○路0 段000 巷00弄0 號，後因遷移而行方不明，其遷出上開處所無故不依規定申報，致使宜蘭縣後備指揮部所發之教育召集令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款、第3 項之意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達罪嫌，應依同條例第6 條第1 項科刑。

二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照。本件以下其餘所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照。刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128 號著有判例足資參照。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項亦定有明文，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。

四、檢察官認被告涉有上開妨害兵役罪嫌，係以：被告於偵查中之陳述、宜蘭縣政府警察局三星分局104 年12月2 日警星動字第0000000000號函、宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、教育召集令、宜蘭縣後備旅第三營教育召集未報到人員名冊、宜蘭縣後備指揮部查詢作業、宜蘭縣後備指揮部教點召歷史資料各1 件及送達照片4 張等，為其論述依據。被告吳智榮雖經本院合法傳喚未到，然據其前於原審審理時自承其遷移居住處所，未依規定申報，使教育召集令無法送達等情不諱，惟堅詞否認有何避免教育召集之意圖，辯稱：「伊沒有收到教育召集令是因為伊在羅東工作，沒有回去三星戶籍地住，伊不是故意不接受教育召集，是不知道收到教育召集，伊有只有在放假時，要很久一次才會回去三星，目前該處無人居住，伊無避免召集之意圖，洵無妨害兵役犯行。」等語。經查：

㈠被告吳智榮原設籍於宜蘭縣三興鄉行健村8 鄰○○○○路0段000 巷00弄0 號，惟實際上未居住該處，且未向後備管理機關申報，嗣宜蘭縣後備指揮部先於104 年10月28日郵寄召集令，宜蘭中山路郵局因招領逾期退回，再轉請宜蘭縣政府警察局三星分局實施送達該單位104 年10月26日核發吳智榮員應於104 年12月5 日前往宜蘭縣宜蘭市○○路00號（金六結營區）接受教育召集之博愛甲字231105號教育召集令無法送達等情，為被告所不否認，有宜蘭縣政府警察局三星分局104 年12月2 日警星動字第0000000000號函、宜蘭縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、教育召集令、宜蘭縣後備旅第三營教育召集未報到人員名冊、宜蘭縣後備指揮部查詢作業、宜蘭縣後備指揮部教點召歷史資料各1 件及送達照片4 張在卷可稽，足信為真實。

㈡按91年6 月26日修正公布，同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1 項係增訂修正舊法所無之「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，此項主觀要件應依修正後新法應另依證據具體認定之，即須證明行為人主觀上確實有避免教育召集之意圖，始得為該條項適用之依據，最高法院96年度台非字第148 號判決意旨參照。

㈢本件被告雖有實際未居住戶籍地，亦未向後備管理機關申報，致上開教育召集令無法送達之客觀事實，惟仍須審究其主觀上是否有避免教育召集之意圖：

1.被告因本案先後二次遭通緝，其於偵查中於105 年5 月23日遭臺灣宜蘭地方法院檢察署通緝，經緝獲後於警詢時供稱：「都沒住在戶籍地，因工作關係都住在羅東朋友家。」等語（見警卷第3 頁），於偵查中供稱：「於104 年6 月間就沒有居住在戶籍地迄今，伊從該時就住在羅東鎮西安街的游仲偉友人住處，該處只有游仲偉與伊一同居住，因為伊工作地點在羅東，游仲偉的住處與伊工作地點比較近，所以伊就改住在他那邊。戶籍地目前沒有他人居住。伊2 、3 個月會回去收一次信，104 年6 月前伊是一個人居住在戶籍地。伊都是晚上回去收信，家中沒有點燈，沒有看到門口有接通知。」等語（見偵緝卷第5 頁），嗣經檢察官起訴後，被告又於105 年12月13日遭原審法院通緝，經緝獲後於原審準備程序、審理時供稱：「目前三星家裡沒人住，隔壁是姑姑的住家。（提示教育召集令於104 年10月28日送達被告住所並張貼送達資料於門首照片）伊回去的時候沒有注意到這個，要是有的話，姑姑會跟伊說。104年11月間大約3、4 個月回去三星住所一次，因為伊有很長一段時間沒有回家。最近一次回去，沒有注意是否有上開張貼之資料。居住羅東期間，伊沒有手機，伊告訴家人，如果有事情可以打電話給伊的老板。伊都在上班，找到老板，就一定可以找到伊。姑姑打電話給伊老板，叫伊去郵局領信，伊去郵局問，郵局說在派出所，所以後來去派出所領信收到開庭傳票。」等語（見原審卷第67、68、87頁）。故以上被告供述其因工作之故，長期未能居住於戶籍地，其戶籍地住所旁即為近親住處，如有信件，其親屬會打電話通知其老闆轉告被告前往領取，其亦會定期回戶籍地探視，此由原審法院將原審判決正本及上訴權利告知書各1 件、本院106年5月3日上午10時50分及106年6月7日上午10時30分之審判程序傳票送達至被告戶籍地「宜蘭縣三星鄉○○○○路0段000巷00弄0 號」時，均未獲會晤本人，已將文書交與有辨識事理能力之同居人吳阿招（記註：嬸）簽收，有上開原審及本院送達證書在卷可佐（見原審卷第99頁、本院卷）。

2.由1.之說明可知，被告雖定期返家探視，且其戶籍地有居住附近之親屬代收信件，該親屬亦可通知被告之老闆轉告被告，然實際上亦無法證明被告是否確有返回戶籍地，也無法證明被告返回戶籍地的時間點，難僅以被告不確定之自白而認定被告「理應」可看到貼於戶籍地門口的送達通知，況被告之信件雖有其親屬代收，該親屬亦可通知被告之老闆轉告被告，然並無證據證明被告親屬曾將上開教育召集令乙事告知被告之老闆，亦無證據證明被告之老闆亦將本件教育召集令乙事告知被告本人。則上開教育召集之通知，雖以被告之戶籍址為送達地址，然因被告未實際住居上址致無法送達，且依卷內證據，亦無從認定被告本人確已知悉本件教育召集之通知，本案即無積極證據足認被告知悉上開教育召集令，即難憑此遽為被告不利之認定。

五、綜上所述，被告辯稱其並無避免教育召集之意圖乙節，尚非全然無據，可以採信。本院依檢察官所舉證據，僅能證明被告本次確未收受教育召集令，但可能因為實際居住地點因工作緣由變動，而實際居住地點為其友人住處故未將戶籍遷移至該處，尚無證據證明被告遷移住所之目的即在於意圖避免教育召集，對其是否涉犯本罪有合理之可疑。依罪證有疑利於被告之證據法則，不得遽為不利被告之認定。此外復查無證據證明被告涉犯公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。

六、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠妨害兵役治罪條例第10條第3 項所謂後備軍人犯「第1 項之罪」時，應解為僅指第1 項之罪的3 款客觀構成要件要素，否則第3 項所擬制之主觀構成要件要素「意圖」規定即無實益；㈡被告自承其自104 年6 月起即因在羅東工作，未居住在戶籍地，然其係後備軍人，當知有兵役召集之情形，卻無故不為戶籍遷移之申報，主觀上顯有避免召集之意圖；㈢被告供稱其自104 年11月起每3 、4 個月會返回戶籍地1 次，而上開召集令先後於104 年11月28日、104 年12月1 日送達被告住所地並張貼在住處門口，況其住處隔壁係姑姑住家，被告卻自稱其未注意到，或雖有見聞仍置之不理，顯有避免召集之意圖；原審有上開認事用法之違誤，應予撤銷改判。」等為由，指摘原判決不當。然查：檢察官雖以妨害兵役治罪條例第10條第3 項所謂後備軍人犯「第1 項之罪」時，應解為僅指第1 項之罪的3 款客觀構成要件要素，否則第3 項所擬制之主觀構成要件要素「意圖」規定即無實益，即該項所擬制之「意圖」是作為無法依第10條第1 項認定被告有「意圖避免召集處理」之補充規定，但司法院大法官釋字第517 號解釋文已認定「修正前妨害兵役治罪條例第11條第3 項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」，故該條之「意圖」在解釋上並非擬制規定，而是必須由檢察官舉證被告有「避免召集處理」之主觀要件，檢察官上訴意旨雖指容有誤會。本件原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告雖客觀上確未收受上開教育召集令，但可能因為實際居住地點因工作緣由變動，而實際居住地點為其友人住處故未將戶籍遷移至該處，尚無證據證明被告主觀上有何避免教育召集之意圖，依罪疑惟輕原則，既不能證明被告被告有避免教育召集之意圖，自難率以該罪相繩。檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚屬無據。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。