臺灣高等法院106年度上訴字第2971號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2971號

上訴人

即被告

邱子軒

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第1096號，中華民國106 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第2048號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱子軒前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年10月7 日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵第310 號為不起訴處分確定。㈠又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之97年間，因施用毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第2226號判決判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定。㈡再於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴緝第120 號判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定。㈢另於99年間，因施用、持有毒品等案件，經桃園地院以99年度審訴字第1860號判決判處有期徒刑8 月、5 月、3 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定。而上開㈡、㈢之數罪刑，經同法院以100 年度聲字第4369號裁定更定應執行有期徒刑1 年10月確定。㈣復於100 年間，因施用毒品案件，經同法院以100 年度審訴字第2766號判決判處有期徒刑9 月、6 月，應執行有期徒刑1 年1 月確定。併與上開有期徒刑8 月、1 年2 月部分接續執行，於102 年8 月8 日假釋出監並付保護管束，於103 年7 月11日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（於本案均構成累犯）。

二、詎邱子軒猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年2 月21日早上8 時許，在新北市○○區○○街000號3 樓A303室居處內，將海洛因摻入香菸內，以火點燃吸食之方式，施用海洛因1 次。隔約1 、2 分鐘，復另行起意，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上址居處內，將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日晚上8 時許，員警持搜索票至上址居處執行搜索，適逢邱子軒在場，復得其同意採尿送驗，鑑驗結果確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊（下稱新北市刑大）報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力上訴人即被告邱子軒（下稱被告）經合法傳喚未到庭陳述，惟據其於原審審理時表示對本判決所引用之供述及非供述證據均無意見（見原審卷第61頁），檢察官亦未爭執證據能力，是依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及認定理由

㈠被告經合法傳喚未到庭陳述，然上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原審審理時坦承不諱，且被告為警方採尿送驗後，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析/ 質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗，判定有嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有新北市刑大毒品案件尿液代碼表（檢體編號：Q0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於106 年4 月10日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：Q000 0000 號）各1 份附卷可稽。復有搜索票1 份在卷可考。按海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，根據Yong及LiK 在Bulletinon Narcotics所發表之報告，施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡等成分。至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journa l of Analytical Tox icology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg 及6mg 之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2 小時，最久者不超過8 小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間則平均約可達17至26小時；又依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons第3 版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9 小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70 %由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1 至5 天，分別業據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）90年5 月4 日管檢字第93902 號、96年6 月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為法院職務上已知之事實，足認被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡再按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年第7 次、97年第5 次刑事庭會議決議可資參照）。查被告本案施用毒品犯行距前次觀察勒戒執行完畢釋放時雖逾5 年，惟其於該次釋放後未滿5 年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為供施用前而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告有事實欄一所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之上開2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、維持原判決之理由原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第50條第1 項但書第1 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察勒戒治療程序及有期徒刑執行程序後，仍未能澈底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其雖經治療程序及刑罰執行程序，仍未澈底戒除惡習遠離毒害，惟念施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨犯罪後坦承犯行，態度良好，自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵查卷第5 頁）及檢察官之求刑意見等一切情狀，分別就其施用第一級毒品罪量處有期徒刑9 月；其施用第二級毒品罪量處有期徒刑6 月，並就後者諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日之折算標準。復敘明被告所犯施用第二級毒品罪部分，乃得易科罰金之罪，而所犯施用第一級毒品罪部分，乃不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，自無庸定其應執行刑，惟被告如於本案判決確定後，希望法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2 項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之。另併說明下列五不予沒收之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當。被告經合法傳喚未到庭作何陳述，惟據其提出之上訴理由狀所載上訴意旨略以：被告為警查獲後，曾提供毒品來源者之住處，帶警前往追查，因而查獲其他正犯或共犯，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑；又被告對上開犯罪事實已坦承不諱，犯後態度良好，原審量刑顯然過重云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減、免其刑。本件被告雖於106 年2 月22日警詢時供出毒品上游為綽號「純純」之女子（見106 年度毒偵字第2048號卷第7 、8 頁反面），並經查獲本案之新北市刑大函復本院稱：「本案本隊依邱子軒之供述至何尚純住處執行搜索，惟該女已搬離該處，現已報請臺灣桃園地方法院檢察署指揮偵辦，針對渠所持用行動電話及現住居所進行追查，俟蒐證完備後再前往查緝」，有該大隊106 年11月22日新北市警刑五字第1063533796號函在卷可稽（見本院卷第48頁），就溯源部分既尚無破獲其毒品來源，而被告經合法傳喚，又無正當理由不到庭，亦未聲請本院再函詢偵查機關查證偵辦情形，是本院認已無從期待偵查機關在事實審法院辯論終結前因而破獲毒品來源，被告本件犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。次按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審已說明審酌被告上開素行、智識程度、家庭經濟狀況及犯後之態度等一切情狀而為量刑，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。本件上訴為無理由，應予駁回。

五、不予沒收之理由至扣案物，均非被告所有，係他案被告莊勝安另涉違反毒品危害防制條例案件之重要證物，業據被告供述在卷，復無任何證據足認與本案犯行有關，爰不於本案中宣告沒收銷燬或沒收。又被告犯本案犯行所用之工具，未經扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物、依法應沒收之物或價值昂貴之物，故不予宣告沒收及追徵其價額。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。