臺灣高等法院106年度聲再字第462號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　106年度聲再字第462號

再審聲請人

即受判決人

陳慶峰

上列聲請人因妨害家庭案件，對於本院106年度上易字第1810號，中華民國106年10月31日第二審確定判決（臺灣士林地方法院105年度易字第587號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105年度偵字第1930號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：㈠原確定判決以告訴人洪吉虹私自放置系爭小客車之錄音筆所竊錄之內容，作為論罪之依據，惟該錄音非經聲請人同意，錄下內容又為極度私密之情慾對話與聲音，此嚴重侵害聲請人之隱私權，是否具有證據能力仍有疑義，況該錄音亦無法證明被告確與同案被告林垂蓁有性器接合之事實；㈡另聲請人聲請將原審當庭提出之內褲送鑑定，該內褲確實為案發當日所穿並經過冰存，原確定判決僅憑其單純主觀臆測，未予調查，逕予駁回，嚴重影響聲請人之權益。本件因有重要證據漏未斟酌，致聲請人之權益受有損害，為此依刑事訴訟法第421條聲請再審等語。

二、按不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，得為受判決人之利益，聲請再審，固為刑事訴訟法第421條所明定。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。又如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，自不得據為再審之理由。又所謂重要證據，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。

三、經查：

㈠原確定判決認聲請人與同案被告林垂蓁犯刑法第239條通姦罪，係依憑證人即同案被告林垂蓁之供述、證人即告訴人洪吉虹之證詞，及戶籍謄本、錄音譯文、原審勘驗筆錄等證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，而以106年度上易字第1810號判決判處罪刑確定，原確定判決已說明認定聲請人犯罪及證據取捨之理由，並已詳述所憑之依據及得心證之理由，且核原確定判決採證，與經驗法則、論理法則並無何違背，其認事用法妥適，亦無判決理由欠備之違法情形。

㈡聲請意旨以遭竊錄之錄音侵犯其隱私權，不得作為證據為由聲請再審，然查私人基於蒐證目的而取得之錄音證據是否違法，屬於刑事實體法是否犯罪之評價範疇，至於該錄音檔案得否作為證據使用，則屬刑事程序法之證據應否排除問題。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查並嚇阻警察機關之不法，私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之方式將證據加以排除。上開錄音檔案之內容經原審勘驗，並作成勘驗筆錄在卷，且於原審及本院審理中均踐行證據調查程序，因認系爭錄音檔案內容及衍生所得之勘驗筆錄，均有證據能力。（見原判決第2至10頁）。按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，就原確定判決之法律問題聲請再審，顯有誤會（最高法院43年台抗字第60號裁定意旨參照），足見有關證據能力等法律之適用，自不能執為再審之原因。原判決已就系爭錄音檔案有無證據能力詳予論述，聲請人以最高法院92年度台上字第2677號判決意旨為相反見解之論證，僅係對該錄音證據能力之法律問題持相異評價，自不得據為再審之理由。

㈢又聲請意旨爭執系爭錄音內容，無法認定聲請人確實與同案被告林垂蓁為性交事實，惟男女性愛之事，原屬隱密私諱事，難為外人所查知，亦難期於通姦中當場查獲並採有直接證據，自非僅以取得性器接合畫面或男女體液相混之DNA鑑定報告等直接證據為限，故判斷男女是否有性交行為，尚非不得綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。系爭錄音內容如「A女：我已經脫了，這邊沒有人啦…還想要這樣子…(親吻聲)。」、「B男：…脫了…我褲子要脫了…這樣子我會抽筋欸…(親吻聲）。」、「A女：我好想要喔…怎麼會這樣子…恩…(呻吟聲）。」、「A女：…我好濕喔。…」、「A女：恩…(呻吟聲）…我現在是安全期，可是你射進去我想到我會流出來不行…。」、「A女：…好舒服喔…恩…想做…恩…(呻吟聲、親吻聲)。」、「A女：應該要起來一點，因為你那個會流出來，它會突然間流出來，可是可能不是現在…。」、「A女：有…(親吻聲）…我們以後在家都不要穿衣服，想來就來一下，過著原始人的生活(親吻聲）。」等對白（見原判決第7至9頁），並夾雜諸多親吻聲、喘息聲、呻吟聲以及搖晃聲等情，錄音內容露骨、真實，時間持續數十分鐘，屬激烈性愛方能發出之聲音，並有與聲音律動相符之露骨性愛對白，原確定判決以此認定聲請人通姦之犯罪事實，並無違背一般經驗法則。

㈣另聲請人於原審106年5月26日當庭提出案發當日所穿之內褲，並聲請送鑑定，惟此係對聲請人有利之證據，且為其陳稱刻意冰存為證明清白之物，殊難想像其歷經多次警詢、偵查及原審審理程序，卻未有隻字片語提及有該內褲存在，難認該內褲即為案發當日所穿內褲，而無調查之必要性（見原判決第14至15頁）。按事實審法院依調查之結果，對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘對被告有利之證據，認無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。查原確定判決已於理由中詳為敘述無送鑑定之必要，並對聲請人不利之證據採酌據為論罪之依據，已足資證明聲請人之通姦犯行。聲請意旨上開所請及所執理由於原確定判決前業已提出，業經原確定判決本其法院自由心證予以取捨及判斷，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，自與刑事訴訟法第421條規定不符。

㈤綜上，聲請人就上開業經原確定判決認定之事實，徒憑己意任作指摘，主張原確定判決未審酌之事證，或係業經原確定判決審酌並說明其證據取捨之事證，經核無非係對法院之證據取捨持相異評價，既非新事實或新證據，且均不足以動搖原確定判決所認定之事實。參諸上開說明，難認符合刑事訴訟法第421條之要件，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。