臺灣高等法院106年度上訴字第454號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第454號

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

林瑞添

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院104 年度訴字第341 號，中華民國105 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第2979號、第2643號、第3008號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林瑞添於民國101 年間，任職於新北市政府警察局瑞芳分局（下稱瑞芳分局）警備隊警員，調派支援瑞芳分局偵查隊，負責刑事案件之調查及移送，為依法令從事於公務具有法定職掌之公務員。於102 年6 月28日調任新北市警察局金山分局警備隊員警至今。

二、林瑞添意圖為自己之不法所有，利用101 年間協助檢察官偵辦魏志宏涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案件之機會，於101 年9 月23日，透過電腦網路即時通軟體與魏志宏聯繫，要求魏志宏於翌日至其基隆市○○區○○路000 巷00號2樓之居所與其會面，途中不能撥打電話。在魏志宏依約於翌（24）日上午抵達該處所後，即向魏志宏告知魏志宏在該案已被盯上，魏志宏可以拿出新臺幣（下同）100 萬元來處理等語。雙方幾經討價還價，最後，魏志宏不疑有他，誤認林瑞添有辦法幫忙處理，因而陷於錯誤，同意交付20萬元以求林瑞添解決該案件不被起訴。林瑞添並表示：款項部分給隊長好處，就不會再繼續追查魏志宏相關案件，所承辦之前述案件就不會繼續下去，因與承辦檢察官很熟，並要求魏志宏不能用匯款之方式，要在當天以現金給付等語。魏志宏隨即駕駛自小客車搭載配偶高伊靚，自當時台南之住所北上住宿一晚，翌日即駕車搭載林瑞添至臺北市其與配偶高伊靚暫居之某旅館，由魏志宏一人下車至旅館向高伊靚取得高伊靚臺灣土地銀行（下稱土地銀行）及中國信託商業銀行（下稱中國信託）金融卡各1 張後，再駕車搭載被告至臺北市○○區○○路0 段000 號之土地銀行天母分行，由魏志宏下車進入土地銀行天母分行，以上述2 張金融卡，透過自動櫃員機各提領10萬元，共計20萬元，然後上車，於車內將該20萬元交林瑞添收受，隨即由魏志宏駕車載送林瑞添至基隆暖暖區居所附近下車。魏志宏駕車返家途中，尚接到林瑞添向其表示事情都處理好了等語。嗣魏志宏於101 年12月7 日，至臺灣臺北地方法院檢察署開庭，隨後並收到檢察官聲請簡易判決處刑書，遂與林瑞添聯絡怎麼回事，林瑞添表示（略以）：已處理好了，起訴又不一定會被判刑等語。其後魏志宏仍因上述案件，經臺灣臺北地方法院以102 年度簡字第716 號刑事簡易判決，判處有期徒刑6 月確定，其後即聯絡不上林瑞添，始知受騙。

三、案經臺灣高雄地方法院檢察署（現更名臺灣高雄地方檢察署）呈請臺灣高等法院檢察署（現更名為高等檢察署）令轉內政部警政署刑事警察局與新北市政府警察局，移送臺灣基隆地方法院檢察署（現更名為臺灣基隆地方檢察署）偵查起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告審判外之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告及辯護人不爭執檢察官所提出偵查訊問筆錄之證據能力，本院亦查無明顯事證足證檢、警於製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述筆錄及其他文書證據之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告對於檢察官所提出被告以外之證人魏志宏於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，除爭執證人魏志宏提出的行車紀錄器錄音有可能經剪接而非真實，無證據能力外，餘均不爭執證據能力。本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

三、被告辯稱行車紀錄器SD卡以外的對話沒有證據能力，真正的證據就是SD卡，當證人轉存到電腦硬碟，那已經不是原始證據，但是原本已經不存在等語。惟查行車紀錄器SD卡的錄影音，本即需要儲存於電腦上以影音軟體播放，是只要沒有遭剪接或竄改，自不能說儲存在電腦上的行車紀錄器SD卡檔案即無證據能力，被告此處辯解對於直接證據的認知尚有誤會。此外，從本件魏志宏檢舉被告之過程起因，亦可佐證，魏志宏並非刻意留存證據用來媾陷被告：

（一）經查本件為高雄市警察局刑警大隊於102 年6 月24日持法院核發之搜索票，於證人即本案的告發人魏志宏當時位於臺南市之居所執行搜索，查獲魏志宏涉嫌妨害風化等案，扣押魏志宏所有包括APPLE 電腦1 組等扣案物，該案並於同年9 月2 日移送高雄地方檢察署偵查。魏志宏於102 年10月28日在高雄地方檢察署檢察官偵訊中以證人身分結證，指訴被告林瑞添任職瑞芳分局期間，因於101 年8 月10日，經檢察官指揮，在臺南市查獲魏志宏涉嫌違反（修正前，以下同）兒童及少年性交易防制條例案，被告林瑞添即利用偵辦該案機會，利用其職務上機會向之詐取財物，索討金額自200 萬元到20萬元等語。高雄地檢署檢察官當日偵查即當場勘驗魏志宏因該案被查扣電腦內硬碟存檔之行車紀錄器資料，從FILE0810至FILE0821及FILE0828等檔案，其檔案內錄音有魏志宏交付20萬元給被告的供述等語（參見臺灣高雄地方法院檢察署102 年度他字第8664號偵查卷第1 頁以下訊問筆錄，及第24頁以下高雄地方檢察署檢察事務官勘驗報告）。

（二）而時間回推至本案發生前的101 年8 月間，本案係新北市政府警察局瑞芳分局於101 年8 月10日在台南市查獲魏志宏涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案，於隔日移送臺北地方法院檢察署，分案101 年度偵字第16919 號偵查。固然魏志宏於101 年8 月11日檢察官訊問是否願意協助檢警追查涉嫌供毒與未成年女子賣淫之集團，以佐證其沒有媒介未成年少女性交易之故意，或作為日後犯後態度的量刑參考，魏志宏答稱「願意」，檢察官當日以3 萬元具保免予羈押。其後101 年12月7 日檢察官第2 次訊問魏志宏，該次偵訊過程並無與魏志宏提供賣淫集團資料為有關之問答，其後該案即經檢察官於102 年2 月25日聲請簡易判決處刑（參見103 年度偵字第3008號偵查卷第1555之43頁至155 之73頁）。嗣魏志宏經臺北地方法院於102 年5 月31日，以102 年簡字第716 號簡易判決判處有期徒刑6 月，得易科罰金，該案未經上訴而確定，亦有該案簡易判決處刑書在卷可證。

（三）由上可知，魏志宏僅於101 年8 月11日檢察官偵訊中談及願意協助追查賣淫集團，到了臺北地院判決後，魏志宏未上訴而告確定。可見魏志宏當時將101 年9 月24日所錄與被告林瑞添在其車上談話之行車紀錄器資料轉存到電腦內，並上傳雲端硬碟，當時僅是基於單純留存該段期間發生過程的想法而已，魏志宏當時尚無意檢舉被告。魏志宏於99年間就曾被其他警察機關查獲違反兒童及少年性交易防制條例案，101 年8 月復遭被告林瑞添查獲涉嫌同類犯罪，雖經判決確定，亦未有任何檢舉被告之意，是直到102年6 月24日即第3 次涉嫌妨害風化案，被高雄市刑大搜索查扣電腦等物後，才於102 年10月間偵訊中告發被告林瑞添索財之事，而非在被告林瑞添一拿到20萬元後，或者是臺北地檢署檢察官聲請簡易判決處刑後，或者是臺北地院判決有罪後，即告發被告。從而，魏志宏於事後將行車紀錄器錄得之內容存檔保存，對於一個被警察索財的人來說，只能說是出於自我保護意識：警察說要處理到沒事，總要留著證據好在出差錯時質疑之。

四、按法院得於第一次審判期日前，行準備程序，處理有關證據能力之意見。刑事訴訟法第273 條第1 項第4 款定有明文。其立法意旨在於當事人就證據能力有爭執時，允許法院先予調查，以節省勞費，避免耗費不必要之審判程序。至關於證據能力有無之調查，究於準備程序或審判期日為之，法院有自由斟酌之權（最高法院97年度台上字第916 號判決意旨參見）。又按刑事訴訟法第279 條、第273 條第1 項規定之準備程序，其功能在於過濾案件及篩選無證據能力之證據，避免無證據能力之證據進入「審判庭」，影響法院對事實認定之正確性。是以（傳聞）證據有無證據能力，應於準備程序經控、辯雙方、輔佐人陳述證據能力之意見後，由受命法官依同法第171 條之規定先行調查各該要件之存否或有爭議之意見（刑事訴訟法第159 條之2 要件之調查除外），並留供由合議庭為評議判定。此亦有最高法院96年度台上字第3841號判決意旨足為參考。本院有鑑於證據能力之有無屬程序事項之調查，非實體事項之調查，並為節省勞費，避免耗費不必要之審判程序，以篩選無證據能力之證據進入實體審判庭，經當事人之同意下，由受命法官於準備程序先行調查本件證據能力之有無。

五、因此處事涉證據能力之爭議，本院於準備程序由受命法官先為調查。經訊問證人即本件告發人魏志宏結證稱（略以）：「只有一台電腦被查扣，還有一些硬碟、隨身碟也被查扣，硬碟是當時桌機大顆的那種，共有三顆硬碟，還有一個隨身碟，還有一台桌機，本來地檢署跟我說會發還。因為我有一個妨害風化的案件，後來在我家電腦被高雄地檢署查扣，舉發被告的時候因為電腦所有檔案在被查扣的電腦裡面，我是在偵查庭上直接跟檢察官舉發，檢察官在我舉發之後又另外開一個庭，檢察官請資訊人員把扣案的電腦主機搬到偵查庭，當著我的面當場拿出告發資料，他們問我有哪些檔案，用電腦打開來看那些檔案是行車紀錄器的檔案，他們一個一個問我是哪一個行車紀錄器的資料夾，資訊人員把那些資料拷貝出來，但是如何拷貝出來我就不清楚，我們是當場看，哪些是有聲音的影像。後來移轉給基隆，到基隆地院的時候，之前書記官有打電話給我，問我還有沒有備份，我不知道當時他們拷貝哪些資料去舉發，我說因為我電腦被查扣，所以我沒有任何資料，不過因為我的電腦有跟雲端連結，所以我發現我的雲端還有備份，我出庭的時候從雲端複製下來給基隆地院，當時是拿隨身碟給法官，當天是有播放影像，但是不知道從我查扣的電腦裡面拷貝的資料，還是從雲端下載我提出隨身碟的資料，在這之前我也有將雲端的檔案複製成光碟寄給書記官，但是書記官第一次說沒有收到，然後打給我，我又再寄一次給書記官，因為我被傳喚當證人，所以我自己把同樣的檔案存在隨身碟帶到法庭來，之後並沒有在我面前勘驗我隨身碟裡面的檔案。所以我不知道當時複製出來的跟我從雲端下來的資料是否相同，因為電腦連結雲端會自動上傳，後來我自己交給法院的，都是從雲端下載下來的檔案，因為電腦沒有發還給我，我有打電話問高雄地檢署，他們電腦被拍賣掉了，但是有還給我兩顆IDE 舊型的硬碟、還有一個隨身碟，電腦主機沒有還給我。當時的行車紀錄器是放在查扣的那台，但是會上傳到雲端。現在的資料抓出來的原來檔案還是從我的電腦的檔案抓出來的資料。檔案是同時有上傳到雲端，下載時沒有另外做檔案的修改或剪接，但是我從雲端抓下來的資料檔案比較大，我有遇到過抓下來的時候可能有斷訊或是有資料不齊全。我寄給基隆之前，我有先看過，有些影像好像沒有很完整，後來我第二次寄的檔案我是一個一個下載，就不會產生檔案不完整或是斷訊的問題」等語（參見本院卷第165 至168 頁）。是可知於高雄地檢署勘驗時，係就魏志宏查扣之電腦中頡取檔案，當時自有可能遺漏部分檔案，而本案於原審開庭時，魏志宏係將儲存電腦同時上傳雲端硬碟的所有行車紀錄器檔案下載提供原審，此為兩者檔案數或有出入的原因，而非魏志宏另有增補、變造該等檔案。

六、繼自檢察官所引用之行車紀錄器檔案來源觀之，乃係102 年10月28日高雄地檢署勘驗魏志宏查扣電腦內存放之資料而得，而該電腦早在102 年6 月24日即被查扣，魏志宏在電腦被扣押前根本未有檢舉被告之舉，自無動機竄改剪接行車紀錄器所錄之內容，遑論電腦被查扣後，更不可能有竄改其內檔案之機會。至卷附基隆地檢署公訴檢察官於原審審理期間，104 年12月1 日補充理由書提出之雲端檔案目錄，確有FILE0810.AVI至FILE0829.AVI等19個完整檔案，其上所示「上次修改日期」均為「2012年1 月21日」，因「上次修改日期」即為上傳日期，該日期係所屬GOOGLE雲端硬碟系統自動記錄。如檢察官論告時所指出，據此自可確認原先漏未提出之檔案，與經原審勘驗完畢之檔案，均為魏志宏同一時間所上傳。而原審勘驗與本件犯罪事實最有直接關聯之FILE0810至FILE 0821 檔案中，依原審勘驗筆錄及附件之譯文內容，每個檔案均為5 分鐘，時間連續，雙方的對話是流暢的。被告林瑞添指魏志宏竄改內容這部分，以及質疑本案起訴後始由魏志宏提出的FILE0829檔案為魏志宏偽造，均純屬無據懷疑而為個人卸責之詞，與事實不符。從而，本案卷內所有魏志宏提出之行車紀錄器錄音檔案，均具證據能力。

貳、證明力部分

一、訊據被告矢口否認有被訴收受20萬現金款項之行為，遑論有詐取財物之情。被告並懷疑證人魏志宏有陷害被告之疑，而援用原審之辯稱（略以）：於101 年8 月10日，持搜索票前往魏志宏在台南市之居所執行搜索；嗣將魏志宏以違反兒童及少年性交易防制條例而移送偵辦，為第一次見面；嗣因在瑞芳分局受命發還扣押電腦時，為第二次見面；此次係第三次見面。101 年9 月23日，彼此以「雅虎」（YAHOO ）電腦即時通（MSN ）聯絡後，魏志宏於翌（24）日上午開車前往其在基隆市暖暖區之居所後，其向魏志宏索取相關案件之資料，亦即其網站會員之少女被刊登網路之資料，惟魏志宏說台北版主才有，所以才搭乘魏志宏之小客車，前往台北市士林區忠誠路二段122 號之土地銀行天母分行，魏志宏下車進入該分行，不否認魏志宏就算有以其妻之2 張金融卡，透過提款機提款各10萬元，然被告並未收受該筆現金。因為魏志宏下車時，只表示要處理網站金幣移轉之事宜，並未說有要去銀行之提款機提款，不知魏志宏是去提款。在查獲魏志宏經營「小女人論壇」網站而違反兒童及少年性交易防制條例等案件後，因欲擴大追查，才與魏志宏見面而要求配合。惟魏志宏既想爭取檢察官從輕處理，又不想以該小女人論壇作為追查地點，乃提供替身網站即「貓都論壇」及「一手論壇」供其使用。因各該論壇均須金幣才能使用，魏志宏乃經由友人，而以網路上移轉而取得積分及金幣之方式，供其轉入其在「貓都論壇」及「一手論壇」之帳戶。魏志宏所提供FILE0810檔案之對話之前，彼此係在談論魏志宏願意給其在該二論壇上之帳戶各10萬元之金幣，合計20萬元，才有所謂「設定」一詞，車上談到的20萬元係網路金幣，並非現金等語。

二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號判例同此意旨。此方符刑事訴訟法第154 條及第155 條第2 項所揭示的嚴格證明程序。又按違反貪污治罪條例之公務員身分之被告，通常即是利用其職務上之機會，或甚至是制度本身所生弊病，抑或是利用體制運作的人為利用，亦即此類犯罪者多為所謂「智慧型犯罪」，因多已有預謀及犯罪計畫，所留下的犯罪跡證本就不多，是此類犯罪除有遭索賄或詐財之對象可能為單一直接證據外，本質上即常有欠缺直接證據之情形，更遑論此類所謂公務員的被害對象常有可能因為必要共犯或與身分犯共同犯之，而有同入罪之危險，致往往不願也不可能出面指證。從而，運用間接證據或情況證據，以為合理推論之情即屬必要且重要。查本案被告犯罪之證明，除有單一證人魏志宏之指證外，及足以判斷證人所言為真之其他間接或情況證據，足以推翻被告所辯，並進而可以合理推斷被告確有檢察官所指犯行。

三、直接證據之證人證詞

（一）本案交付20萬元財物給被告之魏志宏即為直接證據之證人。證人魏志宏於原審結證稱（略以）：「講要拿20萬元是在被告的家裡。會去被告的家裡是被告透過YAHOO 即時通的軟體，有一天他叫我不要透過電話或者是任何形式去聯絡他，就以即時通給我他家的地址，請我去他家，去他家之後，他就跟我談這個案件裡面的一些細節，後來他的意思是說叫我拿錢出來，他會幫我打理。至於當時的金額，我說我不知道要多少錢，他的意思是說大部分都是比如有1000萬好了，他說是大概1000萬的十分之一，他那時候是這樣講，我說我沒有那麼多錢，後來他就問我說我可以拿多少錢，後來稍微再談一下之後，後來我不知道我是先講10萬，然後10萬太少，後來才講20萬，然後我說20萬我要問一下我老婆，因為這個錢是我老婆那時候懷孕5 個月要給做月子中心的錢，後來我老婆叫我想清楚，我想說好，那就照被告的意思，我們就以20萬的金額來作為這件事情處理的方式。我是用電話問，我跟我老婆講說被告現在就是要求拿20萬，他會幫我把事情作處理。我身上是沒有錢的，我老婆知道我身上沒有錢，我就是幾千塊加油錢而已。只有我一人去被告在瑞芳的家。我是開車去被告的家，也開車離開，我要離開時，因為被告叫我馬上就要去領錢錢，所以我就帶著被告去，先去找我老婆拿（提款）卡，拿完卡之後我就載他去領錢、還錢，再載他回他的住所。從被告的住處到老婆所在的地方的交通路線、路名我都不知道，我是照導航走的。中間有走高速公路。我老婆當時去看她台北一個朋友也是生小孩，我們是前一天就上來先住在一間民宿裡面（後稱飯店），但是一般比較簡單的飯店，就是比較小間的。我跟老婆拿提款卡的時候，被告在外面等我，在車上，因為是一個巷道裡面進去的飯店，所以我的車子停在大馬路旁邊，他有下來抽菸，然後進去跟我老婆拿卡。拿卡後我就直接載被告，沒有到中國信託，是土地銀行，就直接載被告去領錢。因為現在時間很久了，我還要再看是在中國信託還是土地銀行領錢。去領20萬的這個銀行路名我不清楚，我對台北根本就是路癡。勘驗FILE0811檔案的勘驗筆錄中『拿去設定好了』，我現在不知道這幾個字是什麼意思，被告後來講那句『中國信託前面迴轉』，應該是因為我們當時是到附近，在找看有沒有銀行可以領，應該是那個時候有看到，他叫我迴轉吧，應該是這個意思。勘驗是土地銀行那就是土地銀行，因為我記得不是中國信託，就是土地銀行，因為只有這二張卡而已。領20萬元之後，沒有再去中國信託的營業處所，就直接載被告回到台北，還沒有到被告住所之前，他就先下車了。車上行車紀錄器品牌，我現在不太清楚，不知道是D什麼，我忘記那個品牌了」等語（參見原審卷第137 至139 頁背面）。

（二）證人魏志宏於102 年10月28日偵查中之證述（略以）：「101 年被告持搜索票（拘票）來找我，我跟被告去瑞芳分局製作筆錄，接下來去地檢署開庭，檢察官希望我可以提供未成年被害人或是毒品控制的被害人網站、電話或戶頭，以此交換免起訴，開完庭我交保後，隔兩天被告就叫我要準備給檢察官的資料，所以我去瑞芳分局找被告搬電腦回台南準備資料，然後我透過電子信箱把資料給被告，被告說他會處理。突然某日就是領錢的前一日，被告用即時通與我聯絡，要我去台北一個住址直接找管理員說要找林瑞添，他說不准打任何電話，我到達時，被告下樓來接我進去他家，被告說他被盯很慘，問我第一件風化案件有沒有拿錢出來處理，我問為何要拿錢出來處理，被告說就是因為這樣他才會被盯，被告說他幫我多，如果沒好處他怎會幫我，希望我拿錢出來，他說以他之前處理賭博案之類要100 萬至200 萬，我說沒這麼多錢，他就說50萬，我說也沒50萬，他說最少要20萬，並說20萬給他之後，就沒有人會再盯這個案子了，到這邊為止，被告說要給隊長好處事情就不會再追查下去，我就問那我這次案件是否就可以不起訴，被告說只要這些錢處理就不會有接下來的事情，因為他跟檢察官很熟悉，是大學同學，我問可以用匯款嗎，他說不行，一定要現金而且今天一定要拿到，我要去領錢，被告說要跟我去，要坐我的車，所以我載他從他家出發，他家在瑞芳分局附近，我載他去跟我老婆拿提款卡，我老婆當時在中山北路6 段290 巷某間精品旅館等我，當時被告在車上等我，拿到提款卡我就繼續載被告去銀行領錢，用ATM 領20萬現金後回到車上交給被告，在車上交付過程行車紀錄器有錄到。在車上被告就跟我說他會處理，就不會有問題了，快到他家之前他就下車了，他當時很急，被告當時在我車上還掉一小包夾鍊袋裡面有白色粉末，我不知道是甚麼就把他丟了，我就又回到旅館載我老婆。當天我要回台南之前，被告打電話說事情都處理好了。過幾個月我收到起訴書，覺得很奇怪，被傳去臺北地方法院開庭，開完庭我打電話給被告就找不到被告了，被告不接我電話，我直接打到瑞芳分局找被告，他同事說會轉知，過兩天我又打到瑞芳分局剛好是林瑞添值班接到還嚇一跳，他說晚一點會打給我，後來他打給我說他處理好了，還跟我說起訴又不一定會判刑，叫我還一定要去法院開庭，後來我再打被告手機就變成空號，打去瑞芳分局，他同事說他調走了，之後我被法院判刑6 個月」等語（參見高雄地方法院檢察署102 年度他字第8664號卷第2 至4 頁）。103 年1 月10日偵查中結證稱（略以）：「101 年9 月24日從我太太帳戶之交易紀錄，土地銀行及中國信託各領取10萬元，只要領取地點是台北市就是我交付給被告的20萬元。從101 年8 月11日起，我答應檢察官要協助破獲賣淫集團及成人網站以爭取免起訴，以此交換免起訴，交保回家後過兩天，被告打電話給我，我人在台南，要我去瑞芳分局領回電腦，包含我的提款卡也還我，回去後我整理資料傳給被告的電子信箱，他說會處理，他回台南準備資料，然後我透過電子信箱把資料給被告，後來他用即時通跟我聯絡，他會跟我要女生電話，說同事要找援交妹，即時通紀錄他也叫我刪除。101 年9 月23日早上，被告在即時通留下地址，叫我去找他，不准用打電話的，我看到即時通，凌晨從台南開車到台北，因為我老婆要去台北看朋友的小孩，所以我太太在旅館等我，101 年9 月24日早上我去找被告，被告說如果抵達時請管理員讓我上去，管理員聯絡他，他帶我上樓，他好像住2 或3 樓，被告說他忘記把資料交給檢察官，說有人要盯他，說我沒給他錢怎麼可能他會對我好，所以上面要查。他問我第一件有沒有拿錢出來，我疑惑問為何要拿錢，被告說上面要查所以要拿錢不然會被繼續查下去，我問要多少錢，他要我自己開價，我說不知道，他說之前查賭博的如果查到2 千萬他就拿2百萬來處理，我說沒這麼多錢，被告就說不然50萬，我說我也沒有50萬，他說如果拿20萬就也可以處理，因為包括隊長要拿，說這樣這個事情不會繼續追查下去。我第一次被被告抓時他就說與檢察官女生很熟，說檢察官跟他很熟，是他輔大同學，還說在輔大時檢察官還倒追過他」等語（參見同上他字卷第80至81頁）。

（三）細核證人魏志宏於偵查、原審所言，不論是被告如何與之聯絡及如何提領現金交付20萬元等細節，均證述詳實且一致。且魏志宏於偵查中具結證述後，檢察官即迅定期勘驗其所提出儲存於個人電腦中的行車紀錄器錄音檔案共13個檔案，有勘驗譯文在卷可證（參見高雄地方法院檢察署102 年度他字第8664號卷第24至34頁），所有檔案亦經原審於準備程序中勘驗在卷（參見原審卷第105 至117 頁），且對於譯文內容，被告均不否認為其聲音，就是其與魏志宏之對話，而當事人亦均同意以原審勘驗筆錄為準。其中FILE0811檔案譯文顯示被告與魏志宏的對話如下：「（A-魏志宏，B-林瑞添）A：拿去設定好了！B：中國信託前面迴轉A：有，我全部領完了! 我全部領完了!B：這麼快？A：這二十萬B：可以這樣領喔？A ：可以啊，不奇怪! 這裡十萬（數鈔中）要算嗎？往你家的方向B：這台車是怎樣擋住人了A：不知道B：這可以直接領喔？A：對啊!我也覺得很神奇，可以領的話，領就領一領啊B：怎麼這麼奇怪喔？A ：你有設那個嗎？不用，我有設B ：怎麼這麼奇怪喔？‥」等語。其中第一句所載魏志宏稱：「拿去設定好了！」一句，魏志宏於原審證稱不記得為何說及該句何意？經檢察官聲請本院再為勘驗，發現該句應為林瑞添以台語所言，且所言是「幫你設定好了！」，因而更正該勘驗筆錄為「B （林瑞添）：幫你設定好了」（參見本院卷第225 頁）。訊據被告則不記得當時為何說：「幫你設定好了」此句，本院以為或許是被告在魏志宏下車時，在車上幫其設定前往其他銀行領錢之路線（參見FILE0810，魏志宏下車表示去領錢之譯文），沒想到魏志宏上車時表示20萬均已領到，所以被告才會驚訝表示「這可以直接領喔？」。至於被告辯稱該20萬元是指網路虛擬幣，對照魏志宏上車尚有數鈔票聲音，並問被告是否要算等情，明顯是提領現鈔給被告，堪以認定。

四、其他間接或情況證據：

（一）被告雖辯稱101 年9 月23日當日要約魏志宏北上，是要談論魏志宏交付檢察官其他證據的事情等語。惟正如原審檢察官上訴意旨所指出，從被告自行提出當時要約的即時通內容以觀：「2012年9 月24日上午2 ：25：00photopf2000 （即被告）: 你明天幾點會上來啊photopf2000 ：可以的話早一點上來pkpk535 （即證人魏志宏）: 下午被告：有重要的事要跟你商量魏志宏：我開車上去被告：可以的話趕上來魏志宏：可透露是什麼事嗎？被告：先在我家碰頭被告：見面再說魏志宏：要很九（久）？被告：需要一點時間被告：反正很重要早點上來就對了啦被告：被告：先別問‥．」魏志宏：對我是壞事？被告：先上來再談魏志宏：我超擔心被告：不用擔心啦魏志宏：我老婆更擔心被告：早點上來就對了被告：不會有什麼事啦被告：就是談一下被告：瞭嗎？2012年9 月24日上午2 ：29：05開始，雙方復有對話如下：被告：我早上九點上班被告：最好可以趕我上班之前被告：是兄弟就聽我的被告：基隆市○○區○○路000 巷00號被告：F 棟二樓魏志宏：是什麼事搞的好可怕被告：不會啦被告：不要打電話給我了喔被告：到了直接跟警衛說被告：找F 棟2 樓被告：就聽的咩被告：別問那麼多啦

（二）證人魏志宏先前在檢察官偵查中即已表示願意配合調查其他犯罪集團，被告辯稱即時通裡就可以證明他從頭到尾都跟魏志宏要兩個資料，一個是未成年資料，一個是網站資料；當天約魏志宏見面就是要向他索取相關案件之資料等語。惟正如檢察官論告時所指出的，從上述通訊譯文內容可知，被告林瑞添在101 年9 月24日凌晨即時通裡約魏志宏見面時，幾度經魏志宏詢問何事找他，而且語意中尚且帶有擔心與不安情緒，然而被告林瑞添均不說明原因，也不先要魏志宏備妥資料一併帶來，反而用「有重要的事跟你商量」、「先在我家碰頭」、「反正很重要」、「先別問」等如此隱諱、令人忐忑不安之言語，催促魏志宏到被告家碰面？甚至要求魏志宏到達時不要打電話給他，直接跟警衛說找F 棟2 樓即可。被告如此作為，動機為何，實已昭然若揭等語。至辯護人所辯，檢察官都會要求警察偵查不公開，被告是偵辦此案的人，當然不會把案件告訴魏志宏等語。惟魏志宏既為提供證據之重要者，也早在偵查中向檢察官表明願意協助檢警追查其他賣淫集團等，不論承辦檢察官或司法警察，如通知魏志宏到場協助，當一併告知事先備齊相關資料，這非但與偵查不公開無違，更可以節省魏志宏往返勞費及加速偵查時效，是所辯顯不合常情。遑論同為檢察官論告時所強調及推論的：被告身為魏志宏案承辦人，縱使獲悉魏志宏願意提供其他犯罪集團資訊協助調查，依照一般警方正常辦案程序，被告當可於上班服勤期間通知魏志宏前往瑞芳分局。而且嚴格來說，無論是法官、檢察官或司法警察，最忌諱事項之一莫過於要求自己承辦案件之當事人私自到自己家中，被告身為資深司法警察，對此應避諱之事，豈有不知、更不避諱之理？

（三）另依檢察官指出依Google地圖顯示，被告與魏志宏見面之居所基隆市○○區○○路000 巷00號2 樓，距離被告當時任職之瑞芳分局不過8 公里，魏志宏亦證稱被告家就在瑞芳分局附近，此為被告所不否認。依即時通顯示，被告與魏志宏說他早上9 點上班，要魏志宏最好趕在被告上班之前到，以被告居處與瑞芳分局不過8 公里的路程，被告卻捨棄直接約魏志宏到瑞芳分局談公事，反常的約一個自己承辦案件的被告到家中私自見面，如此異常行徑，絕非一個具豐富辦案經驗之資深刑警會做的事，被告明知不可為卻為之，為什麼？除了說明被告當日根本不是為了拿取追查犯罪集團之資料、不是為了辦案才找魏志宏外，已經找不出任何符合客觀常理的藉口。

（四）再參以檔案FILE0811後段譯文，是就收到20萬元後，被告於車上向魏志宏所稱（Ｂ指被告）：「Ｂ：還好一個心情比較清了，還好你又（你又）願意幫忙，不然要怎麼處理！Ｂ：（嘆氣）我真的被人幹你娘！我這幾天就在煩這件，煩到氣胸（音，幹你娘這是什麼小！）Ｂ：說一句沒輸贏的，我跟你又不熟，我幹嘛幫，我還跟你交朋友幫你忙！Ｂ：對拉，幹你娘錢應該是沒關係拉，要快點把事情處理好才不會煩死，幹你娘這次（音）！Ｂ：你知道那禮拜，我每天在那走來走去低頭在想要怎麼跟你講這個事情，你娘被錢煩到不知道要怎麼跟你說！Ｂ：對阿！我是要怎麼跟你講這種事情，我還要作一個演練，幹你娘我要怎麼跟你說，幹你娘很奇怪晚上都睡不著，我老婆說，因為我老婆這個人他很像男人，你說要叫他處理這種事叫一個人來處理敲死他也不可能！Ｂ：不會悶啦，只是煩就快煩死我不騙你，悶的感覺整個很差你知道嗎？咳！趕快處理好心情比較快活，不然都不知道如何是好，真的」。

（五）依上述被告陳述，被告為何要向魏志宏邀功（即我跟你又不熟，我幹嘛幫，我還跟你交朋友幫你忙！）？被告為何說難以向證人啟齒？（我每天在那走來走去低頭在想要怎麼跟你講這個事情，你娘被「錢」煩到不知道要怎麼跟你說、我是要怎麼跟你講這種事情，我還要作一個演練，幹你娘我要怎麼跟你說，幹你娘很奇怪晚上都睡不著，我老婆說，因為我老婆這個人他很像男人，你說要叫他處理這種事叫一個人來處理敲死他也不可能！）？而證人又做了什麼，讓被告直言解決了問題（一個心情比較清了，還好你又願意幫忙，不然要怎麼處理！）？被告對此部分均無法作合理之交待。是正如檢察官上訴意旨所合理推論者：雖被告與證人魏志宏並非熟稔，但被告於向證人索賄前，先小心翼翼先向之證人邀功，以增加證人之信任，再以受到莫大壓力難以啟齒之苦肉計方式向證人詐欺索賄，來為填補、建立此一信任關係，而非直接開門見山向證人索賄等語。據此，證人所述被告向之索財過程，並無違反經驗法則。

（六）本案另有間接證人即魏志宏之配偶乙○○為證人：

1.經本院以遠距訊問方式，訊據證人乙○○結證稱（略以）：「101 年我與魏志宏住在臺南市。101 年9 月24日當天我已不記得人在哪，那天若有與魏志宏從台南到台北，應該是兩天一夜的行程，有住在台北，確定日期我不知道。兩天一夜到台北的時間，魏志宏在第二天清晨就出發，我們那天會來台北是因為魏志宏要去找林瑞添，第二天他出發是去找林瑞添。我只記得那個時候，我先生跟我說林瑞添聯絡他，要他北上一趟，有事情要說，只知道他們要見面，但是我不知道他們要做什麼。因為那時候我懷孕，在飯店休息，我在睡覺，魏志宏忽然跑回來飯店找我，跟我拿提款卡要領錢，因為提款卡都是我在保管。我有在中國信託商業銀行及臺灣土地銀行安南分行開立存款帳戶並辦理提款卡。該兩家銀行交易明細表顯示，中國信託商業銀行帳戶，於101 年9 月24日上午10時32分29秒、10時33分4 秒、10時33分37秒、10時34分09秒及10時34分44秒，在同一部提款機，各領2 萬元，共計10萬元；土地銀行安南分行帳戶，於101 年9 月24日上午10時35分58秒及10時36分44秒，在同一部提款機分別領款6 萬元、4 萬元，共計10萬元。總計20萬元，是我先生魏志宏提領的。他去提領的這兩張提款卡我沒有去銀行作限提領多少錢的設定。魏志宏來跟我拿提款卡，因為林瑞添跟我先生說要拿錢出來，林瑞添說他會處理，所以我才會把提款卡給魏志宏去提款，林瑞添沒有一起來拿，他在車上等，我沒有見過林瑞添的面。我也沒有跟著我先生一起去領錢，那時候懷孕，我身體不舒服在飯店休息，我先生載林瑞添，然後送他回基隆，我沒有跟著去。把林瑞添送回基隆後，我先生再回臺北市接我。接我之後，我跟我先生在車上應該有談到關於提款20萬元的事情，聊很多，但確切內容我無法記得。回去的時候，魏志宏跟我說他與林瑞添整個過程，行車紀錄器有錄到，我說是否可以存檔，當作我們的證據，魏志宏說當然可以，所以回去就存檔」等語（參見本院卷第198 頁以下）。並經檢察官提示檔案FILE0829（本院卷第124 頁），證人乙○○確認該檔案內容裡面所錄一男一女之對話，即為其與魏志宏之對話。被告對於乙○○之證言並無意見，亦未要求與之對質詰問。

2.乙○○上述所言，對照本院於準備程序所勘驗EILE0829檔案之錄音譯文（參見本院卷第124 頁）之勘驗比對結果：（A男：魏志宏；B女：高伊靚）Ａ：結果我拿二十萬給他們分一分Ｂ：我就知道（台語）Ａ：就是這樣（台語）Ｂ：我就知道（台語）Ｂ：給誰分？隊長跟副隊長喔？Ａ：隊長跟副隊長四三二一。這樣四個人（台語）。Ｂ：哪四個？Ａ：就不知道啊，啊就給他處理就對了啊，反正他們拿了錢現在就是全部處理好，然後現在就剩最後一次，就

萬塊這樣子。Ｂ：就是花錢消災嘛？Ａ：對。Ｂ：對啊，真的。啊二十萬是他講還是你自己喬的（台語）Ａ：他說的（台語），主要是他隊長啦！他隊長要拿，他們隊長將我全部（台語）的去年開始的中國（被Ｂ打斷）。Ｂ：他知道你賺多少？（台語）Ａ：對，他們先前說要拿那個. . . ，他說他們抓賭博的時候全部從裡到外全部的百分之二十。他說那是賭博，我說我也不知道那是多少。說真的，我沒像你那麼好賺（台語）。Ａ：我懷疑二十萬是某某某（說話速度過快無法辨識）說的，我不知道要說多少，我說五萬這樣子可以嗎？（台語）Ｂ：喔不可能，四個人在分呢，（笑）四三二一就對了。（台語）Ａ：我是去他家，他說錢要怎樣拿去沒辦法，他上面的人就是要拿，他就是要處理，他先前說，他很掙扎說到底要怎麼跟我說，他說要取得信任，就是要我的信任啦。他說就是直接叫去他家講，我也知道他家在哪，他女兒還要上課（台語）。就花錢消災啊。Ｂ：希望可以喔！

3.據此可知，魏志宏於甫交付20萬元予被告，搭載其妻乙○○回家，即立即轉述交付20萬之情，此種「當場轉述」的反應，雖屬審判外陳述，惟因為符合「真實性標記」，向被認為深具真實性，符合採行傳聞法則國家的傳聞法則例外事由，不論基於「當場印象」或「共謀者陳述」理論，此種立即轉述，或轉述他人與共犯有何共謀事實（共同經歷之犯罪事實）之言詞，極具真實性之參考價值，而不應排除於審判程序之外，例外具有證據能力。我國立法固然未就此類「司法程序外的傳聞陳述」，明定屬傳聞法則之例外，惟依據最高法院向來所採得類推外國法制例外事由的態度（最高法院96年度台上字第4464號判決意旨：可參酌先前實務之見解及相關外國立法例，就本法所未規定之具類似性情形者，個別類推適用於已規定之相關法條，委之於司法判決之解釋以補充累積其不足），雖本院對於類推適用說有所違反法律保留原則及不禁止不利類推，而存疑。惟是否傳聞證據，應視「待證事實」而定，如待證事實為「被告有收受20萬元」此一實體構成要件事實，則乙○○確屬傳聞證人；惟待證事實如為「魏志宏有無轉知他人」，則乙○○就是直接證人，依上述勘驗譯文及乙○○之證言，已足認魏志宏的確有告知乙○○，而魏志宏並無動機要向其妻扯謊，足認其轉述為真，就此而言，乙○○所言「非傳聞」。另在採行直接審理原則法制的國家，如德國刑事訴訟法及我國仍未廢除的直接審理原則相關規定，即不排除乙○○為「被告有收受20萬元」的間接證人，足以作為「被告有收受20萬元」此一事實之佐證。換言之，在傳聞主義法制之下，乙○○之證言，得作為魏志宏所言屬實的直接證據，亦得作為加強其所言憑信性的彈劾證據；在直接審理原則法制之下，乙○○為被告有收受20萬元的間接證人，亦足以補強證人魏志宏所言之真實性。

五、綜上所述，本案有直接證人魏志宏足信為真的指證，及如上各種情況證據，及間接證人高伊靚證言在內之其他證據，足以證明被告所為事證明確，應予論罪科刑。

參、論罪部分按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物。被告假藉其行使本案調查犯罪之警察職權，對魏志宏詐稱必須收受20萬元打點自己及其他人員，甚至拉檢察官下水，誤使魏志宏以為交付20萬元即能「花錢消災」，打消所涉刑案官司。是核被告所為係違反貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務上機會詐取財物罪。

肆、撤銷改判之說明

一、原審以魏志宏所指證收錢經過不合情理，以及僅有證人單一指訴且錄音內容不明，欠缺積極證據等情，並就檢察官聲請傳喚證人魏志宏之妻高伊靚，證明證人付款被告後有轉知高伊靚之事實，認為高伊靚為未親見或親聞被告被訴犯罪經過之傳聞證人，而未傳喚到庭為必要之調查，而為被告無罪判決，固非無見。惟查本件犯罪事實之直接證人魏志宏固為單一證人，但有如上包含被告審判外對話之錄音內容足以佐證證人所言非虛，且魏志宏於提款前及交付後均有立即轉知其妻高伊靚，此不論基於「當場印象」或「共謀者陳述」理論，均屬傳聞之例外，且高伊靚所言並非證明被告收受財物之犯罪事實，而僅係用以證明魏志宏所言之真實性，就此而言，其所言在傳聞法則之下，非屬傳聞，且以我國仍未放棄的直接審理原則法制而言，其亦屬被告有此犯罪事實的間接證人。原審對於傳聞法則及傳聞證據具有相對性的理解，容有違誤，且認事用法亦有如上違誤之處。檢察官上訴主張被告有藉其職務上機會收受魏志宏20萬元之犯行，為有理由，自應由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告身為維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利的司法警察近25年，竟罔顧警察職責及公務原應廉潔自持的倫理及服務規範，或出於貪念，或出於另有急用等動機，竟利用其職務上協助檢察官調查犯罪之便，私下違法與偵辦之對象見面並要求不當利益，甚且使刑事被告誤以為檢察官與警察均同流合污，有害警察及檢察風紀，戕害整體司法形象，侵蝕臺灣法治秩序，破壞人民對於警察及司法公務的信賴，於本院審理中面臨證人等堅強證據之指控，仍空言否認犯罪，及被告犯罪所得為20萬元，尚非獲利甚鉅，暨育有一名12歲子女等犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑8 年，並諭知褫奪公權4 年。

三、沒收部分

（一）查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。修正後刑法第2 條第2 項明定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，採所謂從新原則，該條立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，而無第2 條第1 項新舊法比較之問題。又本次刑法修正，已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收之規定，原則上均適用刑法沒收規定，刑法第11條特別修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或【沒收】之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息宣告。刑法第38條之1 第1 、3 、4 項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦得沒收之），並明定犯罪所得之範圍（包括犯罪「直接」取得者及「其變得之物或財產上利益及其孳息」）及犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時之「追徵價額」。另修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。貪污治罪條例亦配合於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1 日起施行，將第10條第1 項：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」、第3 項：「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」等規定刪除，是關於犯貪污治罪條例之罪之沒收，應回歸刑法規定處理，應一律適用新法之相關規定。

（三）未扣案之現金20萬元，為被告利用職務上機會所詐取之財物，為其犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第5 條第1 項第2 款，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第37條第2 項、第38條之1第1 項、第2 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段、第10條之3 ，判決如主文。

本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官林秋田提起公訴、侯靜雯提起上訴，臺灣高等檢察署曾鳳鈴到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 謝靜慧