臺灣高等法院106年度原上訴字第94號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上訴字第94號

上訴人

即被告

陳益俊

選任辯護人

卓品介律師（法律扶助律師）

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣宜蘭地方法院105 年度原訴字第6 號，中華民國106 年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105 年度偵字第1611號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣孫穩融前因故對其女友畢瑋苓之友人蕭惠元心生不滿，於民國104 年11月23日凌晨3 時許，知蕭惠元當時前往畢瑋苓位於宜蘭縣○○市○○路○段000 號6 樓住處（下稱畢瑋苓住處），孫穩融遂教唆並夥同陳益俊、鄭開原、臧貽清等人，共同基於傷害之犯意聯絡，一同前往畢瑋苓住處擬教訓蕭惠元；孫穩融先由不知情的畢瑋苓應門進入該住處，隨後進入房間，陳益俊、鄭開原、臧貽清另即在外按門鈴，表示要找孫穩融，由畢瑋苓開門入內，渠等進門一見到蕭惠元，陳益俊即持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性、得供作兇器之具有殺傷力之改造槍枝1 支（仿BERETTA 廠半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，槍枝管制編號：0000000000、含彈匣1 個【下稱系爭槍枝】，此未經許可持有具殺傷力改造槍枝部分，業據原審判處罪刑確定）、鄭開原以鐵絲、臧貽清以膠帶輔助共同壓制蕭惠元並徒手毆打其身體，蕭惠元因此受有前臂挫傷之傷害（孫穩融涉犯教唆傷害罪嫌部分，陳益俊、鄭開原、臧貽清涉嫌傷害罪嫌部分，業據蕭惠元撤回告訴，經原審為不受理之判決；至被告陳益俊部分，另本院不另為無罪諭知如下述），又陳益俊於毆打過程中，因見蕭惠元頸部掛有1 條黃金項鍊（重6 錢5分6 厘，下稱金項鍊），竟單獨另起意圖為自己不法之所有之強盜犯意，利用蕭惠元已被壓制，復以手持之系爭槍枝猛擊蕭惠元頭部1 下，致蕭惠元產生暈眩、癱坐沙發上而不能抗拒，以手強行扯斷取走蕭惠元頸部之金項鍊；得手後，陳益俊、鄭開原、臧貽清及孫穩融等人即逃離現場。嗣經蕭惠元報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經蕭惠元告訴暨宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審判範圍本件被告僅就原審判決強盜罪部分提起上訴，未及槍砲彈藥刀械管制條例部分，有上訴書在卷可憑（見本院卷第52至78頁），核與業據被告及其辯護人於本院審理時所述相符（見本院卷112 至113 頁），是本院審理範圍僅及於強盜罪部分，核先敘明。

二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1項亦有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外之陳述，兩造當事人於本院準備程序中均表示同意作為證據（見本院卷第113 至114 頁），於本院審理中經逐一提示上開證據，於言詞辯論終結前均未提出異議。本院審酌此等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認該等證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承有於案發當天有應原審共同被告孫穩融之邀，持系爭槍枝，與孫穩融及原審共同被告鄭開原、臧貽清等人一起到案發現場，欲毆打告訴人蕭惠元等情，惟否認當天有強行取走蕭惠元之金項鍊，辯稱：我不知蕭惠元當天有無佩帶金項鍊，當時打完就離開，沒有扯拿蕭惠元之金項鍊，蕭惠元、畢瑋苓、臧貽清等人所為不利被告之證述均不可採；或鈞院縱認被告有取走蕭惠元之金項鍊，惟被告係以平和手段為之，至多僅構成攜帶凶器加重竊盜罪，非屬加重強盜罪等語。經查：

(一)被告陳益俊於事實欄所載之時地，攜帶系爭槍枝，與原審被告孫穩融、攜帶鐵絲之原審被告鄭開原、攜帶膠帶之原審被告臧貽清等人，一起前往畢瑋苓住處，共同毆打告訴人蕭惠元，致告訴人受有前臂挫傷之傷害等事實，此為被告陳益俊所不否認，核與證人即原審共同被告孫穩融、鄭開原於警詢、偵查及原審審理中之供述、證人即同案被告臧貽清於原審審理中之供述，以及證人即告訴人蕭惠元於偵查及原審審理中之證述、證人即案發時在場之畢瑋苓於原審審理中之證述情節大致相符（見警蘭偵字第1050005716號卷【下稱警卷】第12至15頁、第21至25頁、偵1611號卷第48至49頁、第69至71頁反面、原審卷第102 至105 頁、第116 至118 頁反面、第129 至132 頁反面、第176 至180 、第210 至213 頁），此外並有國立陽明大學附設醫院診斷證明書1 紙、電梯及社區監視畫面擷取圖片27張、路口監視器擷取畫面6 張、刑案現場照片18張在卷可佐（見警卷第41頁、第106 至131 頁）。是上開事實，首堪認定。

(二)證人即告訴人蕭惠元於偵查中具結證稱：當時畢瑋苓開門後，被告陳益俊先進來，一進來看到我就說我好面熟，說我一直找一個女孩子麻煩，然後陳益俊就走進房間找孫穩融，出來後陳益俊手伸進小包包裡面，把槍枝拿出來，用槍比著我，另外二個人即鄭開原、臧貽清在我旁邊，一個拿鐵絲，一個拿膠帶，當時我坐在沙發上，這二個人想要把我壓住綁起來，我奮力反抗，沒有讓他們綁住，後來陳益俊就拿槍打我的頭，打一下很重，我有一點暈眩，陳益俊用左手扯斷搶走我脖子上一條7 錢多的項鍊，我喊一聲為什麼要搶我項鍊，另外二個人繼續用椅子、垃圾桶、曬衣架等等東西輪流打我，打了約7 、8 分鐘，我一直反抗，陳益俊就先走到大門口，另外二個人繼續打我，我極力反抗，後來那二個人退到門口，孫穩融從房間出來，孫穩融與陳益俊、鄭開原、臧貽清等四人一起走出門，然後我就馬上報案，當時我摸我頭有濕濕的，頭暈暈的，沒有力氣，頭有流血，頭縫2 針，（經提示偵1505號卷第24頁反面供其觀覽）陳益俊用來打我的槍跟這把槍很像（見偵1505號卷第37至38頁）；其於原審審理時證稱：當天有人按門鈴，畢瑋苓去開門，第一個走進來是在場的被告陳益俊，後面跟了兩個，陳益俊一進來一直看我，說我很面熟，問我是不是一直找一個女孩子的麻煩，我說有什麼誤會可以講清楚，陳益俊走靠近我，他從包包裡面就拿出槍，我說有事好好講，他說有什麼好講的，我也莫名其妙，因我跟陳益俊並無過節，他拿槍指著我，我們對話很火大，我衝過去要搶那把槍，另外兩個人也靠過來打我，也拿膠布或鐵絲要把我綁起來，我不能讓他們綁起來，所以我反抗，後來陳益俊用槍敲我的頭，我有一點暈眩就坐在沙發上，我被壓在沙發上，陳益俊站在我頭的左邊，他當時右手持槍，用左手單手將我脖子前方金項鍊扯掉拿走，我當時有反抗叫說幹嘛扯我的鍊子，之後陳益俊就往大門退，我轉過去看，看見我的項鍊在陳益俊手裡，我還跟另外兩個人對打拉扯，過程經過大概十分鐘，孫穩融一直在房間裡，後來他們要走時，孫穩融才出來跟他們一起離開，後來我去驗傷時我脖子有抓痕，我在畢瑋苓家有跟畢瑋苓說我的金項鍊被搶走等語（見原審卷第102 至105 頁）。

(三)證人畢瑋苓於警詢中證述：案發當時我開門後，有三人進來，都是我男友孫穩融的朋友，其中一名綽號「阿俊」之男子拿槍出來，之後就一直詢問蕭惠元是否為綽號「大呆」、是否有一直找一名女子麻煩等語，蕭惠元被壓在地上，三人毆打蕭惠元後離開，事後我陪蕭惠元前往就醫時，才發現蕭惠元身上之金項鍊遭他們搶走，「阿俊」就是犯罪嫌疑人指認表所示編號5 之人等語（見警卷第44至45頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警卷第47頁）；其原審審理時證稱：案發當天蕭惠元到我家來找我，後來被告也有到我家，當天我開門後，有三、四個人進來進到房間去找孫穩融，陳益俊和另一個人繞出來，看了一下蕭惠元，問他說你是不是叫大呆、你是否找一個姐仔的麻煩，他們就大聲起來，接著就一團亂，我趕快進房間叫孫穩融出來看，等孫穩融出來，雙方已經打起來，我看到蕭惠元被壓在沙發上，沒力氣癱在那邊，後來他們幾個人走出房子，只剩蕭惠元坐在沙發上流血，蕭惠元在客廳時有跟我說他的項鍊被拔走了，後來我陪蕭惠元到醫院，蕭惠元又再講一次他的項鍊被阿俊、也就是陳益俊拔走，我當時有看到他的脖子後方有一條紅紅的痕跡，才知道他的項鍊被拔走等語（見原審卷第116 至118 頁）。

(四)此外，證人臧貽清於原審審理中證述：當天我有與陳益俊、鄭開原等人到畢瑋苓家共同毆打告訴人，陳益俊有拿手槍之槍托攻擊告訴人的頭部；現場一片混亂，當時我並不知道陳益俊有拿告訴人之金項鍊，是後來陳益俊、鄭開原一起到伊位於礁溪鄉十六結路之住處後，陳益俊從口袋拿出金項鍊1條，並稱是在毆打告訴人的過程中，從告訴人脖子上扯下來的，我才知道陳益俊有搶這個東西；陳益俊拿出金項鍊給我與鄭開原看，看完後又放回口袋，並沒有分給我與鄭開原，當時是我在我家2 樓我的房間裡，房間裡只有陳益俊、鄭開原與我；我當時看到的金項鍊有斷掉，變成一條的形狀等語（見原審卷第129 至133 頁）。

(五)經核證人蕭惠元證述在遭被告持槍毆打壓制的過程中，被告將其脖子上的金項鍊強行扯下拿走；而證人畢瑋苓證述有看到蕭惠元被被告毆打壓制、倒在沙發上流血，於被告離去後，蕭惠元有對其反應頸部上的金項鍊被被告強行搶下，其當時確也看到蕭惠元脖子有一條紅紅的痕跡等情明確；而證人臧貽清並證稱於離去畢瑋苓住處後，有看到被告拿出一條斷掉的金項鍊，被告並說是從告訴人脖子上扯下來的等語。綜據上開證人蕭惠元、畢瑋苓、臧貽清等人證述，參互核對，前後連貫一致，脈絡相連，並無矛盾齬齟，自可資相互補強；且證人蕭惠元、畢瑋苓、臧貽清等人與被告此前並無嫌隙，尚無有設詞誣陷被告之虞，從而，堪認被告陳益俊確有於上開時地，趁原審被告鄭開原、臧貽清共同傷害告訴人並將其壓制於沙發之際，以手持槍枝猛擊告訴人頭部，使告訴人產生暈眩癱坐在沙發，被告復以另一手將告訴人掛於頸部之金項鍊強行扯斷並取走之事實，應堪認定。被告辯稱診斷證明書無記載告訴人脖子受傷云云，然證人畢瑋苓業證稱被告離去她住處後，確係有看到蕭惠元脖子上有一條紅色痕跡，是堪認此部分傷勢為告訴人之診斷證明書所漏載，被告此節所辯，無足可採。

(六)至扣案被告陳益俊所持用以犯上開強盜犯行之槍枝1 枝，係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之槍枝，且經鑑定具有殺傷力乙情，業如前述，則上開槍枝依一般社會觀念觀之，自屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而足供作為兇器所用之物無訛。又告訴人遭被告陳益俊所強盜之金項鍊，重約6 錢5 分6 厘乙情，業經告訴人於偵查中證述綦詳（見偵1505卷第37至38頁），並有告訴人所提出金順美珠寶銀樓保證單1 紙在卷可稽（見警卷第42頁），亦堪認定。

(七)被告陳益俊雖曾辯：當時是原審同案被告孫穩融過來用手抓告訴人脖子，項鍊是孫穩融拿走的云云，然被告此番辯解經核與證人即告訴人蕭惠元於偵查及原審審理時證述：孫穩融一直待在房間，等他們要走時才出來一起離開等語（見偵1505卷第37至38頁、原審卷第103 頁）；證人畢瑋苓於原審審理證稱：當天陳益俊與蕭惠元吵起來時，我有去房間找孫穩融，孫穩融沒有出來等語（見原審卷第116 頁反面至第117頁）；證人臧貽清於原審審理中證述：孫穩融沒有出來等語（見原審卷第129 頁反面）；證人即原審共同被告孫穩融於警詢、偵查及原審審理中供證：我當時在房間內並沒有出來，我出來時就是要下樓離開了等語（見警卷第16至20頁、偵1611卷第71頁正反面、原審卷第210 頁），均不相符，已難驟信。況觀被告陳益俊前開所辯，適足徵被告陳益俊當天確有看到告訴人於脖子上佩帶金項鍊，其嗣後於原審時辯稱不知告訴人當天有無佩帶金項鍊云云，顯屬無稽。至其雖於原審審理中經審判長訊問：「當時既然不知道告訴人有無佩帶項鍊，於警詢時何以會指證金項鍊是同案被告孫穩融拿去的？」，改稱：我的確沒有看到金項鍊，是警察問的時候我才這樣講，因為我問鄭開原、臧貽清，他們都說沒有拿，我才會說是孫穩融拿的云云（見原審卷第217 頁），然參被告陳益俊於同次訊問中，經受命法官訊問：「事後孫穩融有無打電話問你金項鍊的事？」時，被告陳益俊供稱：「他好像有問，我說我不知道，我忘記他是電話問我或是當面問我。」（見原審卷第218 頁），則同案被告孫穩融既有向其詢問金項鍊之下落，被告陳益俊又自承曾經問過同案被告鄭開原、臧貽清，他們都說沒有拿金項鍊，如前所述，則被告陳益俊顯然於警詢前即知悉有告訴人之金項鍊乙事，斷非其所辯全然不知云云，蓋因若被告陳益俊當日現場確未見告訴人脖子上掛有金項鍊，其於警詢中應當即如是陳述，然其竟捨此不為，反於警詢中供稱金項鍊是孫穩融拿走的云云，並捏造「同案被告孫穩融有靠近告訴人並且用手抓告訴人脖子」等情節，嗣於原審審理中，又翻異前詞改稱：實際上都沒人拿告訴人的項鍊云云（見原審卷第217 頁反面），則被告陳益俊上開於警詢、偵查中所辯，顯有杜纂情節以飾卸其責之嫌，而其事後於原審審理辯稱在現場沒有看到告訴人之金項鍊、沒有人拿告訴人的金項鍊云云，顯係卸詞，殊難採信。

(八)又證人臧貽清前開於原審審理時證述：我與陳益俊、鄭開原於毆打完告訴人後，陳益俊及鄭開原有一起回到我家，我家是在礁溪鄉十六結路等語（見原審卷第130 頁、第133 頁），此固與證人即原審被告鄭開原於原審審理中證述：我與陳益俊、臧貽清打完告訴人後，即由陳益俊載我返回我位於頭城家中，並沒有去臧貽清家等語（見原審卷第178 頁正反面）互核不符，並與被告陳益俊於原審供稱：案發後我即開車載鄭開原回頭城的家，後來我去我朋友家，並未再與鄭開原、臧貽清會合等語（見原審卷第218 頁）有所扞挌。然參卷附路口監視器擷取畫面6 張（見警卷第119 至122 頁），可見被告陳益俊與原審同案被告鄭開原、臧貽清一起離開上開案發現場時間點約為104 年11月23日凌晨4 時4 分，被告陳益俊等人係分別駕駛車牌號碼0000-00 號、9183-DM 號之2部車輛前後往同一方向行駛等情；又被告陳益俊當時所持用門號為0000000000號行動電話乙情，業經證人鄭開原於警詢中證述明確（見警卷第25頁），復經被告陳益俊於本院自承案發當天係攜帶門號0000000000號（下稱A 門號）行動電話在身上無訛（見本院卷第121 頁），觀諸被告當時持用A 門號行動電話之通聯紀錄資料顯示：該門號自104 年11月23日凌晨4 時21分起，迄至同日14時55分許，基地台位置均在宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○巷00號3 樓屋頂（下稱系爭基地台位置），此有A 門號行動電話通聯紀錄資料在卷可佐（見警卷第155 至163 頁），而原審同案被告臧貽清之住所恰正位於宜蘭縣○○鄉○○村○○○路000 號之16樓等情，除據證人臧貽清於原審審理中證述明確外（見原審卷第133頁），並與臧貽清全戶戶籍資料查詢結果1 紙在卷相符（見警卷第91頁）；至原審同案被告鄭開原自承其住處在頭城，業如前述，與其全戶戶籍資料查詢結果顯示戶籍地位於宜蘭縣○○鎮○○里○○路000 號相符（見警卷第95至96頁）。由上可證證人臧貽清證稱：陳益俊於離開案發地點後，有到其位於礁溪鄉十六結路之住處等語，確有客觀事證足資佐證，堪信屬實；而證人鄭開原前開所證：事發後陳益俊直接載我回家，途中沒有印象有到別的地方去等語，與上開客觀事證不符，則顯係事後維護被告陳益俊之詞，難以採信。至被告陳益俊迄本院審理時旋改稱：本件案發打完蕭惠元後，我就去住王浩天位於礁溪和平路喜互惠超市附近的住處住（見本院卷第121 至122 頁）；其辯護人則為其辯護稱：被告本來忘記那天打完蕭惠元之後去哪裡，但被告最近想起來那天應該是去王浩天家裡，因為王浩天家也在礁溪，所以被告手機基地台應在那個位置，案發後並不是去臧貽清住處云云（見本院卷第119 頁）。然查被告前於原審受詢時，先是供稱案發後是去鄭開原家，業據原審於判決書理由欄二、( 五)加以駁斥，現被告於案件受理於本院之際，突又改稱最近突然想到案發後是去王浩天家云云，其所述前後不一，已屬可疑；遑論其原所稱案發後去鄭開原家部分，已據原審判決駁斥如前述，被告於本院始稱突想起案發後是去王浩天家云云，由被告為此陳述時間為本院106 年9 月20日審理時，距案發即104 年11月23日時，歷時近2 年，苟所其辯此情為真，則於案發後受詢之際，屬記憶最為鮮明之時，猶未能想起前往何處，詎料反於案發歷時近2 年後，始突而想起此情，此顯與常情迥異，難認無事後查知所稱王浩天之人，同住在礁溪，故而臨訟羅織圖謀卸責之嫌；遑論上述被告持用之A 門號行動電話通聯紀錄顯示之系爭基地台位置，與臧貽清之住處互核，非但2 者均在同一路段上，且僅差距門牌號碼數號，地理位置極近，可認被告當時所在位置，與臧貽清住處有極近的地理相關；反觀被告於本院審理時始供出之王浩天之住處，與臧貽清住處及系爭基地台位置相較，非但非位於同一路段，各有相當距離，且各到達之路徑，路徑頗有轉折，非直線行進可得，其間亦有建築物阻隔，此據被告於本院審理供稱：王浩天他家上面有一家7-11，從汽車旅館那邊往上開左轉之後一直直走，橋過去也直走，到那邊再左轉下去活動中心那邊始為臧貽清他家等語明確（見本院卷第121 至122 頁）。從而，以系爭基地台位置所在，於上述104 年11月23日凌晨4 時21分起迄同日14時55分止之時間，其發射、接收訊號可及之範圍，是否得涵蓋到所稱王浩天之住處，顯屬有疑；更何況，被告案發後係隨即前往臧貽清住所，於該處經臧貽清親眼見聞被告持有扯自告訴人之金項鍊並經被告自承乙節，業經本院認定如前，是縱被告當日另有前往友人王浩天住處，然王浩天顯無法證明被告案發後「未」曾前往臧貽清之住處；況縱被告事後另前往他處，抑或該日後長期住宿於另名友人住所，即便該等處所與臧貽清上開住處或系爭基地台位置有地理上之關聯，然與本案尚無關聯，無礙本院如上之認定，自非本院所需究明，而認被告聲請傳喚證人王浩天及調取系爭基地台位置行動通話訊號涵蓋範圍部分無調查必要。基上，被告上開所辯，係屬事後飾卸責任之詞，殊難憑採。

(九)至證人即同案被告孫穩融於警詢、偵查及原審審理中固均供稱、證稱：並未看到項鍊、並未看見被告陳益俊等人搶奪告訴人之黃金項鍊等語（見警卷第16至20頁、偵1611卷第71頁及反面、原審卷第209 頁反面至第213 頁），惟證人孫穩融於被告陳益俊等人毆打告訴人時一直待在房間並未出來至客廳現場，待其走出房間時，被告陳益俊等人已準備搭乘電梯離開等情，業如前述，是證人孫穩融對於告訴人當時是否佩帶金項鍊1 條，及當場發生衝突之詳細情況、細節等均供稱未有所見乙情，自不足以作為對被告陳益俊有利之認定。又證人鄭開原於警詢、偵查及原審審理中固均稱：沒有看到黃金項鍊1 條；當時也沒有看到有人搶告訴人之黃金項鍊等語（見警卷第21至25頁、偵1611卷第69至70頁反面、原審卷第176 至179 頁反面），然參證人臧貽清於原審審理時亦證述：現場很混亂，伊在現場沒有注意看告訴人脖子上有無金項鍊，伊在現場也沒有看到任何人去扯告訴人脖子上的金項鍊等語（見原審卷第129 至132 頁反面），顯見事發當時場面確實相當混亂，同案被告鄭開原、臧貽清均未注意看到告訴人脖子上是否佩戴有金項鍊，或注意到被告陳益俊是否有動手拉扯告訴人金項鍊等情，是證人鄭開原所證稱：沒有看到黃金項鍊1 條；當時也沒有看到有人搶告訴人之黃金項鍊等語，固屬非虛，然尚無由據以為對被告陳益俊有利之認定。況被告陳益俊有於上開時地，趁同案被告鄭開原、臧貽清共同傷害告訴人而壓制告訴人於沙發上之際，被告以一手持槍枝猛擊告訴人頭部1 下，使告訴人產生暈眩癱坐在沙發上，被告復以另一手拉扯告訴人掛於頸部之項鍊強行扯斷並取走告訴人所有之金項鍊之事實既業經認定如前，卷內尚無證據可資撼動前開憑積極證據堆砌認定之事實，自無由對被告陳益俊為有利之認定。

(十)按刑法第328 條第1 項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。所稱之「脅迫」指對人，且足以抑制其抵抗程度之惡害通知行為；亦即以威嚇加之於被害人，使其精神上產生恐怖之心理。次按強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足；又所謂不能抗拒者，乃無力抗拒之意，無論被害人主觀上因自由意志遭壓抑而難以抗拒，或客觀上抗拒不了均屬之（最高法院22年度上字第317 號、30年度上字第3023號判例、93年度台上字第1166號判決意旨參照）。查本件告訴人蕭惠元在獨自一人而無任何防身武器且無防備之情況下，突遭被告陳益俊及原審同案被告鄭開原、臧貽清毆打，又於被壓制之情況下，再經被告陳益俊持槍毆打其頭部致其產生暈眩而癱於沙發上，被告陳益俊於此同時強行扯斷取走告訴人脖子上金項鍊1 條，則被告陳益俊所為以槍枝毆打告訴人頭部之強暴手段，無論就主、客觀上而言，自足認已使告訴人達於不能抗拒之程度，此迭經告訴人於偵訊及原審審理中證稱：當時是被告陳益俊拿槍敲我的頭，打一下很重，我有一點暈眩，被告陳益俊就把我的脖子上的項鍊扯斷搶走等語明確（見偵1505卷第37至38頁、原審卷第102 至105 頁），已如前述，足認被告陳益俊上開所為確已達於至使告訴人不能抗拒之程度無疑，被告辯稱係以平和手段為之，為加重竊盜云云，顯無足採。

(十一)基此，本案事證明確，至被告聲請傳喚王浩天欲證明案發後其未前往臧貽清住處及函調系爭基地台位置行動通話訊號涵蓋範圍乙節，然縱傳喚證人王浩天到庭作證及調取通話訊號範圍，其亦無法證明被告案發後「未」前往臧貽清住處，業於將上開（八）詳為說明，且本件事證已明，認無調查之必要。綜上，本件被告陳益俊攜帶兇器強盜之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪核被告陳益俊所為，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，有刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器之情形，犯同法第330條第1 項之攜帶兇器強盜罪。被告陳益俊前於104 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以104 年度原豐簡字第4 號判決處有期徒刑3 月確定，甫於104 年10月5 日徒刑易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽。其於上開徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、沒收

(一)本件被告用以實施加重強盜罪之工具即系爭槍枝（扣案仿BERETTA 廠半自動手槍製造、換裝土造金屬滑套、土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，為具有殺傷力之改造槍枝，槍枝管制編號：0000000000、含彈匣1 個），業據原審以被告犯未經許可持有具有殺傷力改造槍枝罪，依修正後之現行刑法第38條第1 項規定宣告沒收確定，本院自無庸重複為沒收之宣告。

(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文，經查，被告於本件強盜所得之金項鍊1 條（重6 錢5 分6 厘），既經被告移入其實力支配管領之下，可認屬被告所有之犯罪所得，爰依同法第38條之1 第1 項前段之規定宣告沒收，惟未扣案，並依同條第3 項之規定，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、駁回上訴之說明原審詳查審理，同此認定，以被告攜帶兇器強盜犯行，罪證明確，適用刑法第2 條第2 項、第330 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，並審酌被告以未經許可任意持有具殺傷力之改造槍枝，持之犯下強盜犯行，侵害他人財產法益，造成他人財物損失及身心嚴重受創，對社會治安造成重大危害，犯罪之惡性及所造成之損害均屬非輕，兼衡被告前有違反毒品危害防制條例之犯罪科刑紀錄，素行難認良好，並考量其就攜帶兇器強盜部分則否認犯行之犯後態度，暨衡酌被告於警詢及原審審理中自陳入監前以工為業，家中尚有父母親及哥哥、家庭經濟狀況小康，及依被告全戶戶籍資料查詢結果所示國中肄業之智識程度（見警卷第32頁）之一切情狀，量處本件攜帶兇器強盜罪、有期徒刑7 年6 月，並說明沒收未扣案強盜所得金項鍊1 條，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑與沒收，亦屬妥適。被告猶執前詞漫指原判決不當，均據本院論析駁斥如上，是無可取。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知公訴意旨另略以被告陳益俊於上開時地，受原審共同被告孫穩融之教唆，共同基於傷害之犯意聯絡，至畢瑋苓住處，與原審被告鄭開原、臧貽清共同毆打告訴人，致告訴人受有前述傷害，因認被告陳益俊就此部分犯行尚涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌等語。惟按，告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第239 條前段、第303 條第3 款分別定有明文。查本件被告陳益俊涉犯上開傷害罪嫌部分，據告訴人具狀撤回對原審同案被告臧貽清之傷害告訴，此有聲請撤回告訴狀1 紙在卷可參（見原審卷第72頁），揆諸前揭法條之規定，告訴人對於共犯之一人即同案被告臧貽清撤回告訴之效力及於其他共犯即被告陳益俊，是就被告陳益俊涉犯傷害部分本應為不受理之判決，惟公訴人認此部分與前經本院論罪科刑之攜帶兇器強盜之犯行間具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官許智評到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。