臺灣高等法院106年度抗字第1604號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度抗字第1604號

抗告人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

受刑人

曾昇智

上列抗告人因受刑人聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國106年10月31日裁定（106年度聲字第2217號，聲請案號：臺灣臺北地方法院檢察署106年度執聲字462號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：受刑人曾昇智因偽造文書、廢棄物清理法及貪污治罪條例等罪（即附表編號 1、2、3所示），先後經臺灣花蓮地方法院、臺灣臺北地方法院分別判處如附表編號 1、2、3所示之刑，且均經確定在案，其中附表編號2、3之罪，經最高法院檢察署檢察總長，該為部分違背法令，提起非常上訴，經最高法院以106年度台非字第173號就原判決（本院98年度訴字第500號 ）將關於曾昇智定應執行刑部分撤銷，有上開案件刑事判決及本院被告前案紀錄表附卷可稽；茲該受刑人於裁判確定前所犯如附表編號1、2所示各罪，合於修正後刑法第50條但書第1項第1款規定之情形，依修正後刑法第50條第 2項規定，受刑人請求檢察官聲請定應執行之刑者，檢察官得依同法第51條規定聲請法院定應執行刑；聲請人經受刑人請求後認應依刑法第53條、第51條第 5款定應執行之刑，有「定應執行刑聲請書」附卷可憑，從而，聲請人經受刑人請求後，以原審法院為附表編號1、2所示案件犯罪事實最後判決之法院，依刑法第53條、第51條第 5款規定聲請定其應執行之刑，經審核各案卷無誤，認聲請人之聲請於法相合，應就所宣告之刑定其應執行刑，如主文第一項所示。然就該受刑人所犯如附表編號 3之貪污治罪條例第11條第4項、第1項之交付賄賂罪罪部分，係不得易科罰金之罪，又附表編號 3判處有期徒刑 4月，則係得易服社會勞動之罪，若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行刑而予以執行，查該「定應執行聲請書」記載受刑人曾昇智僅同意得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併聲請定應執行刑，未及於「得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」合併定應執行刑，核與上揭規定於法未合，應予駁回。

二、抗告意旨略以：受刑人曾昇智前因涉偽造文書等罪，先後經法院判決確定如附表所示之宣告刑，編號 1之宣告刑係得易科罰金之刑，編號 2之宣告刑係不得易科罰金及社會勞動之刑，編號 3之宣告刑係不得易科罰金，惟得易服社會勞動之刑，受刑人先後於106年3月4日、106年 9月27日填具「定應執行刑聲請書」，就附表編號1至3之宣告刑均同意合併聲請定應執行刑，原裁定僅拘泥於「定應執行刑聲請書」之文字，並強行割裂「定應執行聲請書」及附表，枉自曲解受刑人請求合併定應執行刑之真意，故原審裁定難謂是法，請求撤銷原裁定，另為適當合法之裁定。

三、按刑法於102年1月23日修正前，刑法第50條原規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，於修正後則規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」是非惟得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，如未經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，不得依修正後刑法第50條第 1項但書規定併合處罰，同屬不得易科罰金，但依刑法第41條第 3項規定，分屬得易服社會勞動或不得易服社會勞動之罪者，亦需經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得依修正後刑法第50條第 1項但書規定併合處罰。至得易服社會勞動之罪之中，固亦有本得聲請易科罰金之罪者（刑法第41條第 2項參照），然此種情形即屬得易科罰金之罪，而不得易服社會勞動之罪，本即為不得易科罰金之罪（刑法第41條第 3項反面解釋），是刑法第50條修正時立法理由雖謂「於第一項將易科罰金與易服社會勞動之罪，分別列舉得易科、不得易科、得易服與不得易服等不同情形之合併，以作為數罪併合處罰之依據。」然實務運作上，「得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」及「同屬不得易科罰金，但分屬得易服社會勞動或不得易服社會勞動之罪」，始有需經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，方得依修正後刑法第50條第 1項但書規定併合處罰之必要。而得易服社會勞動之罪倘屬不得易科罰金之罪者，受刑人以書面方式請求檢察官聲請定應執行刑，其上縱僅臚列就得易科罰金與不得易科罰金之罪合併聲請定應執行刑，考上揭得易服社會勞動之罪既係不得易科罰金之罪，自難認受刑人即無聲請就此得易服社會勞動、但不得易科罰金之罪定應執行刑之意，倘有疑問，允宜以適當方式請受刑人或檢察官釋明，不得徒以受刑人之書面聲請未載明就得易服社會勞動之罪合併聲請定應執行刑，即認並無就此部分之罪合併聲請定應執行刑之意。

四、經查，受刑人曾昇智因犯如附表所示偽造文書等罪（共 3罪），均經分別確定在案，其中附表編號 1所示之罪係處得易科罰金之罪刑，而編號2、3所示之罪則處不得易科罰金之罪刑，其中編號2之罪不得易服社會勞動，另其中編號3得易服社會勞動，依刑法第50條第1項但書、第2項規定，需經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依第51條規定定之，茲受刑人已於106年9月27日提出「定應執行刑聲請書」（見執聲462卷 ），觀諸其聲請書係由臺灣臺北地方法院檢察署執行科以事先擬妥之打字文件交由受刑人勾選及簽名，其上並已臚列附表所示 3罪，雖係以執行案號而非確定案號註明，然其罪名及宣告刑均已載明，參諸受刑人之本院被告前案紀錄表，實無誤認之可能，對此，該「定應執行刑聲請書」雖僅有「同意得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪合併聲請定應執行刑」及「同意得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不合併聲請定應執行刑」之勾選選項，並無特別就得易服社會勞動之罪或不得易服社會勞動之罪列載選項，然該等「定應執行刑聲請書」雖為檢察機關所預擬，然仍屬受刑人之意思表示，受刑人既無特別就附表編號 3所示之罪「排除」定應執行刑之意，甚至於前開「定應執行刑聲請書」載明該罪刑宣告在內，而依前開說明，附表編號 3所示之罪雖為得易服社會勞動之罪，然亦屬不得易科罰金之罪，是應認受刑人亦有就附表編號 3所示之罪請求檢察官聲請定應執行刑之意，縱倘認為受刑人之真意不明，亦應以適當方式請受刑人或檢察官釋明，不得徒以受刑人之書面聲請未載明就得易服社會勞動之罪合併聲請定應執行刑，即率認並無就此部分之罪合併聲請定應執行刑之意，乃原審逕駁回此部分之聲請，尚有未合。抗告意旨以此指摘原裁定不當，為有理由，並慮及附表編號1至3所示之罪刑是否併合處罰應整體思考、判斷，及維繫審級救濟，自應由本院將原裁定撤銷，發回由原審法院更為適法之裁定。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第 413條前段，裁定如主文。