臺灣高等法院106年度聲字第3799號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 106年度聲字第3799號

聲明異議人

即受刑人

張祐誠

上列聲明異議人即受刑人因違反銀行法等案件，對於臺灣新北地方法院檢察署檢察官執行之指揮（106 年執字第18627 號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人（下稱受刑人）張祐誠近日接獲臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）106 年度執字第18627 號執行傳票命令，諭知受刑人於民國106 年12月19日上午10時至檢察署執行科報到。惟該執行指揮有不當之虞，因受刑人尚有其他二審案件（下稱前案），部分確定，而部分上訴第三審中，故前案尚未全部確定，即尚未經確定應執行之刑。本件有期徒刑10月之案件雖已確定，惟亦未與前案合併酌定應執行之刑，檢察官於106 年12月19日單獨命受刑人入獄服刑，執行有期徒刑10月，其指揮執行實有不當云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條定有明文。又刑罰執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條規定至明；而判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當；除法院之確定判決或定執行刑之確定裁定有違法情事，經非常上訴或再審程序，加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行；從而，於法院之確定裁判變更前，檢察官據以執行，其執行之指揮即難認有違法或不當（最高法院100 年度台抗字第936 號、101 年度台抗字第301 號、103 年度台抗字第624 號裁定意旨參照）。至其所犯數罪，應如何合併定應執行刑，要屬請求檢察官向法院聲請更定執行刑之範疇，核與檢察官指揮執行是否違法或執行方法有無不當之判斷無涉（最高法院102 年台抗字第1129號裁定意旨參照）。

三、再按刑事訴訟法第484 條之規定，其文義僅泛言「檢察官指揮之執行」，自不應侷限於核發指揮書之情形，應包括核發指揮書前，檢察官發執行傳票通知受刑人到案執行之情形。至同法第458 條前段固規定：「指揮執行，以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。」，惟此係指檢察官指揮執行核發指揮書時應具備之書面，為執行程序之法定程式，非謂檢察官核發指揮書才算指揮執行，此觀同條但書規定：「執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸制作指揮書」之規定自明，且究之實際，受刑人接到執行傳票，已知須到案執行，斯時如不准受刑人聲明異議，須俟到案後由檢察官發指揮書移送執行，則受刑人人身自由已處於受拘束狀態，與聲明異議在確保受刑人不受檢察官不當執行之本旨，自有未符。又縱聲明異議時，已在受通知應到案執行日期之後，然該執行傳票所據之指揮執行案件既仍存在，執行檢察官得隨時據以發執行傳票通知，甚或拘提、通緝受刑人到案執行，進而拘束聲明異議人之人身自由，自具聲明異議之實益。準此，受刑人既已收受新北地檢署通知到案執行之傳票，雖其通知之應到案日期即106 年12月19日上午10時已過，應認仍得就所據之該指揮執行案件聲明異議，合先敘明。

四、經查：

㈠本件受刑人因違反銀行法等案件，經本院於106 年8 月9 日以106 年度金上訴字第19號判決（即本案）：「張祐誠非銀行職員與銀行職員共同犯銀行法第125 條之2 第1 項前段之銀行職員背信罪，累犯，處有期徒刑10月，如該判決附表所示偽造之『大松汽車』」署名壹枚沒收」，受刑人不服，提起上訴，經最高法院以其上訴違背法律上之程式為由，於106 年11月2 日以106 年度台上字第3665號判決上訴駁回，該案件即已確定等情，有上開判決書影本及本院被告前案紀錄表在卷可稽。是新北地檢署檢察官就受刑人上開經本院判決確定之罪刑核發執行傳票命令，係依確定判決之內容為指揮執行，尚難謂有何違誤。

㈡又受刑人前因違反銀行法等案件，經臺灣新北地方法院於105 年5 月18日以104 年度易字第721 號、1399號、104 年度金訴字第34號等判決，認被告犯特別背信罪1 罪、詐欺罪2罪，各處有期徒刑10月、9 月、9 月，應執行有期徒刑1 年6 月。受刑人不服，提起上訴，經本院於106 年3 月7 日以105 年度金上訴字44號判決（即前案），認被告犯特別背信罪1 罪、詐欺2 罪，各處有期徒刑10月、7 月、7 月，受刑人就其中特別背信罪部分不服，提起上訴，至詐欺罪2 罪部分不得上訴，而告確定等情，此固有上開判決書影本、本院被告前案紀錄表及受刑人提出之刑事聲明上訴狀、刑事上訴理由狀各1 件在卷為憑。惟按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；依刑法第53條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶亦得請求前項檢察官聲請之，刑法第50條第1 項前段、刑事訴訟法第477 條分別定有明文。是受刑人或其法定代理人或其配偶得請求檢察官聲請由該案犯罪事實最後判決之法院定其應執行之刑，亦即，於前案全部確定後，縱使檢察官未聲請法院就前案與本案合併定其應執行刑，受刑人仍可依據上開規定，請求檢察官聲請之，而本件執行指揮書將於日後檢察官另聲請法院裁定定受刑人應執行刑後，即失其效力，又在定應執行刑之前，已先執行之有期徒刑之罪，嗣後與他罪合併定應執行刑時，檢察官將換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分則會予以扣除，不生重覆執行之問題，受刑人並未因此蒙受不利益。聲明意旨以前案尚未全部確定，應俟前案全部確定，並將本案與前案合併定其應執行刑後，檢察官始得命受刑人入監執行，其執行之指揮有所不當，請求予以撤銷云云，即嫌無據，難以憑採。

五、綜上，本件執行檢察官係依法院確定判決主文為指揮執行，其執行之指揮並無違法或不當之處，受刑人猶執前詞，指摘檢察官執行之指揮有所不當，自無可採，本件聲明異議，核無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明