臺灣高等法院107年度上易字第1062號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1062號

上訴人

臺灣宜蘭地方檢察署檢察官

被告

吳淑芬

選任辯護人

黃煒迪律師（法扶律師）

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度易字第760 號，中華民國107 年4 月3 日第一審判決（起訴案號：

：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度偵字第5412號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、吳淑芬預見將自己之行動電話門號SIM 卡提供予不相識之人使用，常與財產犯罪用以規避追查之需要密切相關，極可能遭該收取SIM 卡之人作為詐取財物之犯罪工具，竟基於容任該結果發生亦不違背其本意之不確定幫助詐欺取財犯意，於民國105 年7 月13日，在宜蘭縣羅東鎮某通訊行申得門號「0000-000000」號之大哥大SIM卡（預付卡，下稱系爭門號）後，即將之交付予真實姓名年籍不詳之人，容任他人使用以遂其犯行。而該取得系爭門號之人，即意圖為自己不法所有，於附表所示之時間，在夠麻吉股份有限公司（下稱夠麻吉公司）經營之購物網站上，以輸入黃立捷中國信託信用卡資料（卡號等資料詳卷），並以系爭門號接收兌換券之詐騙方式，購買商品兌換券共新臺幣（下同）1,123元，致夠麻吉公司陷於錯誤而交付兌換券（各次交易詳附表），因而受有損失。嗣黃立捷於105年10月31日發現信用卡帳單上有遭盜用信用卡之交易，報警處理，始查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即檢察官、被告吳淑芬及其辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第22頁正反面、28頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承申辦系爭門號並交付他人之事實，惟矢口否認有何幫助詐欺取財之犯行，辯稱：我要向地下錢莊借1 萬5,000 元，但以機車借款只能借款1 萬元，錢莊的人說只要辦SIM 卡交給其，即可借15,000元並可抵利息，我到通訊行門市辦好系爭門號SIM 卡後直接交給地下錢莊的人，我不知道會變成詐欺幫助犯云云（本院卷第20至22頁、39頁反面）；辯護意旨稱：被告無幫助詐欺之犯意，交付系爭門號予地下錢莊，僅能推測地下錢莊之用意僅為取得擔保之合法目的，且無從預見地下錢莊與詐騙集團有所勾結或是地下錢莊竟會將系爭門號SIM 卡轉交給詐騙集團使用云云（本院卷第38、40、41至43頁）。經查：

（一）系爭門號係被告為向地下錢莊借款，應地下錢莊之要求而於前揭時、地所申請，申得系爭門號SIM 卡後即交予真實姓名年籍不詳之地下錢莊人員，用以折抵其借款之利息等情，業據被告於原審及本院審理時供認在卷（原審卷第26至27頁，本院卷第20至22、41頁反面) ，且有門號0000000000之行動電話通聯調閱查詢單、台灣大哥大公司106 年9 月14日法大字第106101532 號函暨檢附基本資料查詢、預付卡申請書、被告之身分證及健保卡影本附卷可稽（警卷第18頁，106 年度偵字第5412號卷〈下稱偵卷〉第13至16頁）。而該取得系爭門號之人，即於附表所示之時間，在夠麻吉公司經營之購物網站上，以輸入黃立捷中國信託信用卡資料，並以系爭門號接收兌換券之詐騙方式，購買商品兌換券共新臺幣（下同）1,123 元，致夠麻吉公司陷於錯誤而交付兌換券（各次交易詳附表）等情，並據證人即被害人黃立捷於警詢證述明確（警卷第9 至10頁），及被害人夠麻吉公司代理人張國玉於本院審理時指述在卷（本院卷第23頁反面、38頁），且有夠麻吉公司105 年12月13日夠法字第0000-0000 號函暨檢附之消費記錄可稽（警卷第11至13頁），是不詳行騙之人確有取得被告所有之系爭門號SIM 卡，並使用上開SIM 卡作為詐騙夠麻吉公司交付商品兌換券之人頭門號一情，堪以認定。

（二）按刑法上之故意，可分為確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意），所謂「不確定故意」，係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，刑法第13條第2 項定有明文。又近年來利用人頭行動電話門號以行詐騙之事屢見不鮮，除經媒體廣為報導外，並經政府多方宣導，而行動電話門號為通訊之重要工具，關乎使用者個人隱私及相關權益，其專屬性及私密性甚高，且我國電信業者對於申辦行動電話門號，並無特殊資格或使用目的之限制，凡有需求者均可申辦，復可向不同電信業者申請數個不同門號，殊無借用他人名義申請行動電話門號之理。倘不自行申辦，反無故蒐集不特定人之行動電話門號並給予報酬或好處，依常理判斷，可能為與財產犯罪有關，用於規避犯罪偵查機關之追查，是依一般人之智識及社會生活經驗，對於門號SIM 卡極可能供作財產犯罪不法目的使用，當有合理之預見。經查，本件被告於行為時已年滿46歲，屬具備通常事理能力之成年人，且其高職畢業，於醫院從事清潔工作等情，業據被告於本院審理時供述在卷（本院卷第40頁），並非毫無社會經驗之人，且被告於偵訊中供稱：「（這支電話是台灣大哥大，你有沒有收到台灣大哥大帳單？）我有收過，但不是我在用，所以我都不理」等語（偵卷第24頁反面），復本院審理時自承：「（地下錢莊的人你是否可聯絡的到？）我跟地下錢莊的人很久沒聯絡」等語（本院卷第39頁），顯見被告無法提供其所交付之系爭門號SIM 卡之人相關資料，不僅對於所交付之系爭門號SIM 卡如何被使用無法掌握，甚至對於所收到之電信帳單亦置之不理，自有容任他人使用系爭門號SIM 卡之意思甚明。再被告於本院審理時供稱：我本身用機車借錢，只能借到1 萬元，因為我需要1 萬5000元，地下錢莊就說那辦SIM 卡可以借到1 萬5000元，也可以抵1 萬5000元的利息。我辦SIM 卡，就直接交給地下錢莊的人，之後就沒有再給付利息，但有把本金1 萬5000元還完等語（本院卷第21頁至22頁），足認被告係以申辦並交付系爭門號SIM 卡，作為提高借款額度及免除繳交高利率利息之對價，顯悖於常情事理，是以，依被告之智識程度及生活經驗，應可預見該地下錢莊要求其申辦行動電話門號並交付SIM 卡即可貸得款項並減免利息之要求，常與財產犯罪用以規避追查之需要密切相關，極可能遭他人作為詐取財物之犯罪工具，惟竟仍將系爭SIM 卡交付他人使用，對於系爭門號將遭作為從事詐欺取財之犯罪工具，自難謂無容任其發生之認識，顯具有幫助詐欺取財之不確定故意，堪以認定。

（三）被告及辯護意旨雖以前詞置辯。惟查，依現今向地下錢莊借款實務常情，除提供個人之身分證明文件當面核對外，一般會以借款人之還款能力或可否提供擔保物等，以評估借款額度，自無要求借款人申辦手機門號SIM 卡之必要；是依一般人之社會生活經驗，借款人若見他人不以其還款能力之相關資料或擔保品作為判斷借款與否及額度之認定，反而要求借款者申辦並交付與借款無關之行動電話門號SIM 卡，衡情借款者當可預見該等行動電話門號SIM 卡可能供他人作為財產犯罪之不法目的使用。本件依被告之年紀、智識程度及生活經驗等，已足認被告為能向地下錢莊借款及免交利息，將其所申辦之系爭門號SIM 卡交付不相識之人時，可預見可能作為與財產犯罪相關之不法用途使用，且與一般借款之常情有悖，實已有縱令因而幫助他人詐欺取財，亦不違反其本意之不確定故意，已如前述。又被告於警詢時辯稱：系爭門號我不知道何人申辦的，我身分證有申辦遺失過，且曾經向錢莊借錢，有抵押過身分證等語（警卷第7 頁），嗣於偵查中經檢察官調閱系爭門號之行動電話申請書與之確認後，始改口供稱：我有在羅東門市有申辦過門號，那時候是跟地下錢莊的一起去等語（偵卷第25頁），是被告對於行騙之人所使用系爭門號是否是其所申辦並交付他人使用乙節，於警詢多所迴避，則其否認可預見該門號SIM 卡可能因此遭詐騙集團使用云云，已不無疑義。再者，被告於收受系爭門號SIM 卡之電信帳單時，知悉系爭門號SIM 卡遭他人使用，仍未為必要之處置，容任他人繼續使用，亦如前述，是被告申辦並交付系爭門號SIM 卡予地下錢莊，顯非單純供借款擔保之目的甚明。至於地下錢莊之人不論係持門號自行詐欺，或勾結行騙之人詐欺，或轉交予行騙之人詐欺，均無礙於被告主觀上有容任他人使用以遂詐欺犯罪發生之意欲。是被告及其辯護人上開辯解，難認可採。

（四）綜上所述，被告所辯，屬卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

（一）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決要旨可資參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。查被告將其所申得之系爭門號SIM 卡交付予真實姓名年籍不詳之人，供對夠麻吉公司施以詐術，使其陷於錯誤，將商品兌換券交付傳送至系爭門號，被告所為係參與詐欺取財罪構成要件以外之行為，且既無積極證據足證被告係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪，應認其所為係幫助犯，而非正犯行為。是核被告所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第339 條第1 項之幫助詐欺取財罪，應依刑法第30條第2 項規定，依正犯之刑減輕之。

（二）又本件並無積極證據證明行騙之人達3 人以上，且依被害人黃立捷於警詢、夠麻吉公司代理人於本院指訴之情節，該行騙之人尚非冒用政府機關或公務員之名義實行詐術，亦非屬以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具而對公眾散布所犯，應認被告行為時主觀上僅預見該名收集其門號SIM 卡之人實行普通詐欺取財犯行。

（三）被告提供系爭門號之單一幫助行為，幫助不詳詐欺正犯遂行如事實欄所載詐欺夠麻吉公司傳送如附表所示商品兌換卷之犯行，乃屬一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，以一幫助詐欺取財罪論處。

三、撤銷改判之理由：原審以檢察官所舉事證無足使確信被告主觀上具有幫助他人詐欺取財之不確定故意，而諭知被告無罪之判決，惟本案依被告生活經驗、智識程度，應可預見提供系爭門號予他人使用，常與財產犯罪用以規避追查之需要密切相關，極可能遭行騙之人作為詐取財物之犯罪工具，惟竟仍將系爭門號交付他人使用，對於該系爭門號將遭作為從事詐欺取財之犯罪工具，自難謂無容任其發生之認識，顯具有幫助詐欺取財之不確定故意，已如前述。然原審疏未詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、量刑及沒收：

（一）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告提供系爭門號供行騙之人使用，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，危害社會治安，助長社會詐騙風氣，且造成被害人受有前揭損失，且求償困難，所為實非可取，併參酌其無任何刑事犯罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可考，素行尚稱良好，暨其犯罪之動機、目的、手段、所受損害、家庭生活經濟狀況、智識程度，及被告迄今未賠償告訴人損失、犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有卷附本院被告前案紀錄表可按，其屬經濟上弱勢，為向地下錢莊借款，一時疏失，偶罹刑典，是被告經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新。

（二）沒收部分：刑法有關犯罪利得沒收，第38條之1 第1 項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，其立法理由略謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪人所有之犯罪所得，修正應沒收」。準此，「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，而可謂遏阻、防止財產犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。反之，苟無犯罪所得，或無法證明有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。是以，在幫助犯之情形，苟幫助犯並未因其幫助行為而獲得任何犯罪所得（如未自正犯處取得任何利益）或無法證明其有犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，亦不需就正犯所獲得之犯罪所得而負沒收、追徵之責。查本件被告固將系爭門號SIM 卡交付他人供遂行詐欺之犯行，惟依現存證據，尚無積極證據證明被告已實際獲取犯罪所得而受有何不法利益，依前開說明要旨，即無宣告沒收其犯罪所得之適用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第30條第1 項前段、第2 項、第55條、第41條第1 項前段，第74條第1 項第1 款、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官吳志成提起公訴，同署檢察官賴淑萍提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。