臺灣高等法院107年度上易字第2077號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第2077號

上訴人

即被告

吳譚慶

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107 年度易字第241 號，中華民國107 年8 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵緝字第3339號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳譚慶前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第1891號判決判處有期徒刑8 月，嗣經本院以102 年度上訴字第1593號判決駁回上訴，再經最高法院以103 年度台上字第447 號判決駁回上訴確定，又因違反蓄牧法案件，經臺灣新北地方法院以103 年度簡字第120 號判決判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪嗣經臺灣新北地方法院以103 年度聲字第4037號裁定應執行有期徒刑10月確定，於民國104 年3 月8 日執行完畢，猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於106 年4 月5 日晚上7 時許，偕同不知情之黃文鍠，至賴泉霖所經營址設新北市板橋區文聖街58號之兆昇通訊行，向賴泉霖詐稱：欲以朋友黃文鍠之名義向台灣大哥大電信股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）申辦門號及搭配取得iphone 7行動電話，如係攜碼至台灣大哥大公司，優惠價格為新臺幣（下同）15,300元，並虛意約定先由賴泉霖墊付該15,300元，俟辦妥後，吳譚慶再將市價逾28,500元之iphone 7行動電話以10,000元出售予賴泉霖云云，使賴泉霖誤信為真，應允上情。翌日（6日）下午5時許（原審判決誤載為下午2時許，應予更正），吳譚慶、黃文鍠與賴泉霖一同前去位在新北市板橋區莒光路上之遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）板橋莒光門市外，因黃文鍠為殘障人士行動不便，吳譚慶遂佯以欲先在遠傳公司代黃文鍠申辦易付卡門號，而獨自進入該門市內，不久後，吳譚慶走出該門市外，向賴泉霖訛稱已辦好易付卡云云，使賴泉霖因陷於錯誤，以為渠等緊接將至同位在新北市板橋區莒光路上之台灣大哥大公司門市申辦門號攜碼方案，而交付15,300元予吳譚慶，吳譚慶收受後旋即逃逸，賴泉霖始知受騙。

二、案經賴泉霖訴由新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠證人賴泉霖於檢察官偵訊時之陳述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明定，本案證人即告訴人賴泉霖於檢察官偵訊時之證述，雖屬傳聞證據，但其業已具結，合於法定要件，且核其陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，被告亦未主張及釋明有何顯有不可信之情況，揆諸前述刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自應認具證據能力。又證人賴泉霖業於原審審理程序中到場具結證述，並接受被告之詰問，且本院於審判期日，已就上開證人之檢察官偵訊筆錄，依法對檢察官、被告提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告充分辯明之機會，已為合法完足之調查，是證人賴泉霖於檢察官偵訊時之證述，得作為判斷依據。

㈡證人黃文鍠於警詢時之陳述部分：

⒈按被告以外之人於被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 有明文規定。上開刑事訴訟法第159 條之3 規定係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。且判斷是否有可信之特別情況，純屬證據能力之審查，無關證據力之衡量，應就偵查或調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察。

⒉查證人黃文鍠於案件繫屬原審法院前，已於107 年1 月20日死亡，有黃文鍠戶籍資料在卷可查（原審易字卷第123 頁），而證人黃文鍠於106 年5 月21日警詢時，係經警通知到場製作筆錄，當時，被告吳譚慶尚未到案，證人黃文鍠此時因尚不易受他人干擾，其較能無所顧忌，而得自由從容陳述，應係出於自然之發言，故證人黃文鍠警詢中所為陳述應有可信之特別情況，復為證明本案犯罪事實存否所必要，依前開規定，應認有證據能力。

㈢證人黃文鍠於檢察官偵訊時之陳述部分：

⒈按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院105 年度台上字第757 號判決意旨參照）。

⒉查證人黃文鍠於106 年8 月18日檢察官偵訊時所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，且未經具結，然證人黃文鍠於106 年8 月18日檢察官偵訊時，被告吳譚慶仍未到案，證人黃文鍠此時較能無所顧忌而自由從容陳述，當係出於自然之發言，故其於檢察官偵訊時所為陳述應有可信之特別情況；且其所為該等陳述，復係證明被告是否涉犯本件詐欺犯行所必要，參諸最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議意旨，本於刑事訴訟法第159 條之3 之同一法理，證人黃文鍠於檢察官偵訊時之陳述，雖未經具結，仍應認具證據能力。又證人黃文鍠於案件繫屬原審法院前，已於107 年1 月20日死亡，業如前述，未能於法院予被告對證人黃文鍠行使反對詰問權，係非可歸責於法院之事由所造成，而本院於審理期日，已就證人黃文鍠之檢察官偵訊筆錄，依法對檢察官、被告提示、告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告充分辯明之機會，且證人黃文鍠於檢察官偵訊中不利於被告之陳述，並非認定被告本件詐欺犯行之唯一證據，而是有補強證據為佐證（詳後述），是就證人黃文鍠於檢察官偵訊中之陳述，已於審判中為合法調查，得作為判斷依據。

㈣此外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有與告訴人約定欲以黃文鍠名義向台灣大哥大公司申辦門號及搭配取得iphone 7行動電話乙情，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我沒有拿賴泉霖的錢，應該是黃文鍠把錢拿走。本件是賴泉霖找我，叫我找人頭去辦iphone 7手機，去騙台灣大哥大公司，月租費應由黃文鍠去繳，但黃文鍠並不會去繳月租費，這是在騙台灣大哥大公司，不是我騙賴泉霖，如果我這樣犯罪，賴泉霖也要跟我一起被判，因為是他找我去辦台灣大哥大，賴泉霖並沒有交15,300元給我。就我所知賴泉霖是要將iphone 7手機送給他女朋友，賴泉霖跟黃文鍠之間發生什麼事情我也不知道。本件我帶黃文鍠做人頭辦手機我不對，但是我沒有拿賴泉霖的錢云云。經查：

㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人賴泉霖於檢察官偵訊、原審審理時證述綦詳，徵諸被告於本院審理時自陳其有與告訴人約定欲以黃文鍠名義向台灣大哥大公司申辦門號及搭配取得iphone 7行動電話（本院卷第62頁背面、第63頁背面），及被告於原審審理時供稱「賴泉霖叫我帶黃文鍠去莒光路辦，我只有帶黃文鍠去莒光路，後來因為我良心不安就先走了」（原審易字卷第148 頁），以及證人黃文鍠於警詢時證稱：被告吳譚慶說要幫我辦1 支iphone，再把這支iphone賣給通訊行老闆，通訊行老闆會再給我1 支新的手機，我的雙證件都放在被告吳譚慶那裡等語（偵查卷第19頁），足以見告訴人指稱當時渠等3 人前去新北市板橋區莒光路，欲以黃文鍠名義向台灣大哥大公司申辦門號及搭配取得iphone 7行動電話，所需價格為攜碼優惠價15,300元，然被告卻從莒光路自己先行離開等情，應屬實情。

㈡茲應審酌者為：告訴人是否有交付15,300元給被告？經查，被告於原審準備程序時供稱：告訴人拿了15,300元給我，我再轉交給黃文鍠，其於原審審理時改稱：我確實沒有跟告訴人拿15,300元，這15,300元是告訴人跟黃文鍠之間的事情，其於本院準備程序中又稱：對於告訴人有無拿15,300元給我，我不承認也不否認，其於本院審理時則稱：我沒有拿告訴人的錢，應該是黃文鍠把錢拿走（原審易字卷第78頁、第148 頁，本院卷第42頁背面、第60頁背面），綜觀上情，告訴人有為了申辦門號之事而交付15,300元，甚為明確。而告訴人交付15,300元之對象究係被告？或是黃文鍠？查證人黃文鍠於檢察官偵訊中，否認其當時有拿到錢（偵查卷第60頁），衡情，被告既稱黃文鍠是其找來申辦門號、手機的人頭（本院卷第62頁背面、第63頁背面），則證人黃文鍠於警詢時稱其將雙證件都放在被告那裡乙情（偵查卷第19頁），自具可信性，於此情況下，告訴人交付15,300元的對象應是被告，而非人頭，方屬合理，復參以被告於原審準備程序時亦承稱告訴人有拿15,300元給伊等情，足徵告訴人有交付15,300元給被告之事實，至為肯定。

㈢又經原審向遠傳公司函詢有無證人黃文鍠於106 年4 月6 日在板橋莒光門市申辦門號之情形，依該公司函復之資料顯示，證人黃文鍠於106 年4 月間並無在遠傳公司板橋莒光門市申辦門號之紀錄，此有遠傳公司107 年5 月12日函附客戶資料等在卷可稽（原審易字卷第89至107 頁），顯見被告並沒有替證人黃文鍠在遠傳公司辦理預付卡門號。被告明知此情，卻仍在新北市板橋區莒光路上向告訴人表示已辦好易付卡，使告訴人因誤信緊接將至台灣大哥大公司門市申辦門號攜碼方案，而先墊付交付攜碼優惠價15,300元予被告，被告卻旋即自行離開，避不見面，可見其確有向告訴人施用詐術並取得15,300元之行為，且其主觀上具不法所有意圖之詐欺犯意，至臻灼然。至於被告聲請傳喚證人許碧鳳，欲證明其於106 年4 月6 日上午有陪許碧鳳去新北市金山區北海岸靈骨塔祭拜乙情，因本案發生時間在106 年4 月6 日下午，證人許碧鳳之證詞顯與被告是否涉犯本案無關，且被告於原審審理時業已供稱「賴泉霖叫我帶黃文鍠去莒光路辦，我只有帶黃文鍠去莒光路，後來因為我良心不安就先走了」（原審易字卷第148 頁），是被告有與證人黃文鍠、告訴人前去新北市板橋區莒光路欲申辦門號、行動電話之事實已明，證人許碧鳳應無傳喚之必要。

㈣綜上所述，被告前揭所辯無非卸責飾詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。

三、論罪及刑罰加重之事由：

㈠核被告吳譚慶所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。本件起訴書雖指被告係向告訴人詐稱：以優惠價格取得iphone 7行動電話後，以15,300元出售予告訴人，使告訴人陷於錯誤而交付15,300元云云，惟查，本件被告是向告訴人佯稱其已在遠傳公司門市辦好易付卡門號，使告訴人因誤信緊接將至台灣大哥大公司門市申辦門號攜碼方案，為了先墊付申辦所需之費用而交付攜碼優惠價15,300元予被告，業如前述，是起訴書上揭所指尚有未洽，然因基本社會事實相同，本院自應依前述認定之事實予以論罪，併此敘明。

㈡被告有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於前案104 年3 月8 日執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：

㈠原審審理結果，因認被告上開詐欺取財犯行之事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。查本件被告係向告訴人稱：以黃文鍠名義先向遠傳公司申辦易付卡門號，再向台灣大哥大公司申辦門號攜碼方案，所需之優惠價15,300元由告訴人先行墊付，俟取得iphone 7行動電話後以10,000元出售予告訴人云云，使告訴人信以為真，以為得依此方式以低於市價之價格取得iphone 7行動電話，而交付15,300元予被告，被告向告訴人施詐之犯行固應予非難，然致告訴人所受之損害尚非嚴重，原審未詳酌上開犯罪情節、所生損害等量刑事由，量處被告有期徒刑4 月，未免過重，被告上訴仍執前詞否認犯罪，業經本院指摘如前，其上訴自為無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告不思循正途獲取金錢，向告訴人訛詐財物，所為實不足取，參酌前述其以使用他人名義向台灣大哥大公司申辦門號攜碼方案，以優惠價格15,300元取得iphone 7行動電話後再出售告訴人等詞，取信於告訴人，使告訴人因而同意先墊付15,300元等犯罪情節，告訴人所受之損害尚非嚴重，兼衡被告國中畢業之智識程度，暨其犯罪動機、目的、手段，迄今未賠償告訴人，以及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告本案犯行之犯罪所得15,300元，並未扣案，且查無予以沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339 條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。