臺灣高等法院107年度上易字第517號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第517號

上訴人

即被告

陳志昌

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審易字第3442號，中華民國106 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第4806號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳志昌基於施用第二級毒品之犯意，於民國106 年5 月19日下午4 時30分許，在新北市○○區○○○路00號2 樓處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤產生煙霧而吸食之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於同日下午5 時30分許，在上址社區出入口前，因毒品、侵占等另案通緝而為警逮捕，經警附帶搜索其身體，在其褲袋內扣得其施用剩餘之甲基安非他命1 包（驗餘重量0.594 公克）。復經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局樹林分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。

二、訊據上訴人即被告陳志昌對上揭犯行坦承不諱，而其為警採集之尿液經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司106 年6 月6 日報告編號UL/2017/00000000 濫用藥物檢驗報告足稽；且上揭扣案物經鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106 年7 月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可憑。此外，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片等附卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，應可採信。

三、被告前因施用毒品案件，經裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年11月3 日執行完畢釋放，並經檢察官為不起訴處分確定。嗣於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，經分別判處有期徒刑3月、4 月確定，有本院被告前案紀錄表存卷可稽。足見被告本次再犯施用第二級毒品罪，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因先前已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。檢察官依法提起公訴，核無不合。綜上，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。

四、論罪方面

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前有多次毒品前科，最近一次因施用毒品案件，經判處有期徒刑5 月確定，於103 年2 月11日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參；其於上揭有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院107 年度台上字第71號判決意旨參照）。被告雖辯稱其於偵審過程中有供出毒品來源，應依上揭規定減輕或免除其刑云云。但被告於警詢中所供出毒品來源之人（姓名年籍詳卷），經警方調查後，並無相關事證足以認定該人確為被告之毒品上游，有新北市政府警察局樹林分局107 年3月23日新北警樹刑字第1073469132號函暨職務報告、調查筆錄附卷可佐（本院卷第34至39頁），核無依上揭規定減免其刑之依據。

㈣又被告係因毒品、侵占等另案通緝而遭警方查緝，經警表明身分後，被告拒捕並與員警扭打，經警制伏逮捕後，對其身體實施附帶搜索，在其褲袋內扣得甲基安非他命1 包之事實，業經被告於警詢、偵查中供述明確（偵查卷第4 、5 、35頁），並有刑事案件移送書、搜索扣押筆錄在卷可佐（偵查卷第1 、11頁）。被告前於偵查、原審中均未爭執上情，迨提起上訴後，辯稱其係主動將口袋內毒品交付警方，應符合自首減刑之要件云云，容與客觀事證不符，無足採信。

五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段等規定，審酌被告一再犯施用毒品罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，兼衡其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段及施用毒品所生危害實以自戕健康為主，暨被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日；復說明：扣案甲基安非他命1包（驗餘重量0.594 公克），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；包裝袋1 只係被告所有供其施用甲基安非他命使用之物，應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收等語。經核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

六、被告上訴意旨雖先後主張其有供出毒品來源、主動交付毒品符合自首要件等減刑事由，並以其坦承犯行、犯後態度良好等節，指摘原判決量刑過重云云。然本案如前述並無毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，亦無被告所稱主動交付毒品供警查扣之事實；且原審於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，尚無過重之情形。被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴、檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法 官 陳世宗