臺灣高等法院107年度上訴字第1241號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度上訴字第1241號

上訴人

即被告

吳靖軒

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度審訴字第1525號，中華民國107 年3 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第1801號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳靖軒前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院於民國104年6 月10日以104 年度毒聲字第479 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於105 年7 月7 日釋放出所視為執行完畢，並經臺灣新北地方檢察署檢察官於105 年7 月10日以105 年度毒偵緝字第495 、496 號為不起訴起分確定。詎其猶不知悔改，基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上並供己施用之犯意，於106 年2 月12日某時許，在新北市中和區福祥路上某處，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之成年人購入如附表編號一、三、四、五、六、七之所示之第二級毒品甲基安非他命6 包後持有之，復於同年月14日17時許，在新北市○○區○○街00○0 號6 樓居所，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣為警於同年月15日2 時30分許，持搜索票至其位於新北市○○區○○街00○0 號5 樓及6 樓址搜索，當場扣得如附表編號一、三、四、五、六、七所示之甲基安非他命6 包及玻璃球吸器2 個、電子磅秤1 台、分裝袋2 包。嗣經採集其尿液送驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查獲上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、另本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且檢察官、被告於本院審理時均同意該等證據均有證據能力，並經本院於審理期日提示予被告辨認、告以要旨而為合法調查，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊之被告吳靖軒對其持有如附表編號一、三、四、五、六、七所示之純質淨重達二十公克以上甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第21、23頁、231 頁，原審卷第156 、198 頁，本院卷第82頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份在卷可稽（見偵卷第137 至147 頁、263 至267 頁）。而警方確在被告住處起出被告所持有內含有不明白色結晶物品共6 包（如附表編號一、三、四、五、六、七），上開不明白色結晶物經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局隨機抽取編號一鑑定，鑑定結果為淨重69.99 公克（取0.12公克鑑定用罄，尚餘69.87 公克），確檢出第二級毒品甲基安非他命成份，純度約97% ，有該局出具106 年4 月7 日刑鑑字第1060016032號鑑定書1 份在卷足憑（偵卷第263 頁至第267 頁）。而被告經警查獲當日採集之尿液經送交檢驗後，結果呈現甲基安非他命、安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）及台灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月9日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份（偵卷第211 至215 頁、241 頁）在卷可稽，此外復有扣案證物為其佐證，故堪認被告自白與事實相符，應值採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入持有，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷之標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認係施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104 年度台非字第199 號判決意旨參照）。

㈡核被告所犯為毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。其施用第二級毒品之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。

三、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另認警方於被告上開住處亦查扣有如附表編號二所示之毒品甲基安非他命1 包，認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪云云。訊之被告於本院審理以: 該包甲基安非他命非伊所有，係友人吳思銘所有，被告吳思銘亦因持有該包第二級毒品業經法院判刑確定等語置辯。

㈡經查: 新北市政府警察局海山分局於106 年2 月15日凌晨2時30分許至被告前揭住處搜索之際，除被告外其友人吳思銘亦在場等情，有該局刑事案件移送書可佐。而吳思銘於為警查獲當日之警詢時，即已向警方坦言：「（問: 警方所查扣之物品分別為何人所有？有何用途？）警方在房間扣得的毒品安非他命1 包（編號2 毛重：35.72 公克、淨重34.43 公克）、安非他命吸食器1 個、安非他命玻璃球1 支是我所有」等語明確（見偵卷第35頁反面）。而被告於偵查中確亦陳稱：「（扣案物品是否為你所有？）是我的，安非他命扣押物品編號1 、3 、4 、5 、6 是我的，除了2 以外都是我的」等語明確（見偵卷第231 頁），被告與吳思銘二人所述，互核確屬相符。而吳思銘嗣確因持有附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命，而遭臺灣新北地方法院以106 年度審簡字第1980號判決判處有期徒刑6 月確定，有該判決書1 份在卷足憑。綜上所述，被告辯稱扣案如附表編號二所示之甲基安非他命1 包為另案被告吳思銘所有乙節，與事實相符，應可採信。

㈢綜上，扣案如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命1包，非屬被告所有，公訴意旨認被告此部分亦涉犯持有純質淨重20公克以上之第二級毒品罪，尚屬不能證明，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告吳靖軒此部分所為如構成犯罪，與其前開經本院論罪科刑之部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，故爰不另為無罪之諭知。

四、撤銷改判之理由原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告持有者僅係如附表編號一、三、四、五、六、七所示之第二級毒品甲基安非他命，原審未查，逕認如附表編號二所示第二級毒品甲基安非他命亦屬被告持有，認定事實確有違誤，被告執此提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為供個人施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重達逾20公克以上，危害社會治安，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害及前科素行、品行、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、沒收部分本件扣案如附表編號一、三、四、五、六、七所示之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋6 個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，爰連同該包裝併予宣告沒收銷燬之。至扣案之玻璃球吸食器2 個、電子磅秤1 台、分裝袋2 包，均為被告所有，且供其遂行本件犯罪所用之物，業經被告於原審審理時供承在卷（原審106 年度審訴字第1525號卷第199 頁），爰依刑法第38條第2 項之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第364 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段、第38條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官陳詩詩提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。