臺灣高等法院107年度上訴字第3238號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3238號

上訴人

即被告

林芳平

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴緝字第11 號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度毒偵字第1713號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告林芳平（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，被告以一施用行為，同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處，且為累犯，判處有期徒刑8 月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：案發當日被告至新北市○○區○○街00巷00號0 樓訪友，適警持法院核發之搜索票至該處執行搜索，被告向警員強調身上沒有毒品，而搜出之毒品為屋主林志德承認為其所有，被告竟遭警員帶回警察局強行採尿，被告並非自願性同意採尿，採尿結果不得作為有罪之證據云云（見本院卷第30、32頁）。於本院審理時復稱「都認罪」、「判太重」等語(見本院卷第146頁）。經查：

(一)民國105年4月14日17時許，新北市政府警察局中和第一分局警員持法院核發之搜索票，前往上開林志德之住處執行搜索，適被告、林欣純及林志德在該處，屋內之人從監視器發現警員上樓，被告及林欣純即躲至樓頂水泥牆邊，仍為警員發現，且在5 樓頂水錶旁查扣安非他命1包、安非他命吸食器1組（破碎），另在5樓頂水泥牆上方查扣安非他命吸食器2組等情，為被告及林志德、林欣純於警詢時供述明確，此有上開3人警詢筆錄可查(見毒偵卷第2至5頁，本院卷第122至126、137至141頁），且被告於警詢時即稱同意隨同警員返回偵查隊採集尿液，經警記載於警詢筆錄，被告復於同日20時55分在偵查隊同意警員採集其尿液，而填寫勘察採證同意書在卷可查(見毒偵卷第7頁），再，被告於原審及本院審理時對採尿程序均無意見，對警詢筆錄及勘察採證同意書之陳述、填寫任意性，均未爭執，有原審及本院審理筆錄在卷可查（見原審訴緝卷第38至39頁，本院卷第146至148頁），是被告上訴意旨指警員強制採尿云云，即失依據。

(二)又按，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。被告本件犯行為累犯，且同一行為，同時施用第一、二級毒品，原判決量刑時，已審酌刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。是被告上訴指摘原審量刑過重云云，亦無理由，應予駁回。

三、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。