臺灣高等法院107年度上訴字第689號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第689號

上訴人

即被告

陳文天

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第1732號，中華民國107 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第5202號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳文天前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以90年度毒聲字第1051號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年3 月21日釋放出所執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第952 號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之91年間因施用毒品案件，經以91年度壢簡字第1342號判決判處有期徒刑4 月確定；另於102 年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第676號判決判處有期徒刑7月，上訴後，經本院以103年度上易字第2360號判決上訴駁回確定，入監執行後，於105年9月25日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悛悔，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月16日晚間8 時許，在桃園市中壢區執信一街北帝國社區6 樓某友人住處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年8月16日晚間10 時許，在桃園市中壢區皓東街57號前為警查獲，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本院認定事實所引用之下列其他證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳文天於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實之認定：訊據上訴人即被告陳文天對於上開同時施用第一級、第二級毒品之犯行坦承不諱，且被告為警查獲後經警採取之尿液送驗結果，確檢出安非他命類（安非他命、甲基安非他命）、鴉片類（可待因、嗎啡）均呈陽性反應，有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表（尿液編號：E000-0000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北106 年9 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2017/00000000）在卷可稽（見偵卷第26、48頁），足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命同時燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡又被告於原審審理時自承：「我在北帝國社區6 樓友人住處，加入玻璃球裡面燒烤與甲基安非他命一起施用。」等語（見原審卷第19頁背面），於本院審理時自承：「我第一、二級毒品是一起用鋁箔紙燒烤施用，我施用一次」等語（見本院107 年3 月28日審判筆錄），另參諸行政院衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署食品藥物管理局）97年3 月3 日管檢字第0970001991號函要旨謂：「海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用，但並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。」，是被告供承將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併以燒烤吸食煙霧之方式施用非無可能，基於「事證有疑，利歸被告，罪疑唯輕」之原則，僅得據被告供承之情而認係同時為之。被告上開所為係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官以被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，認被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰云云，容有誤會。至被告究將海洛因、甲基安非他命一併置於玻璃球內或錫箔紙上燒烤，不影響本院認定其以「吸食煙霧」之方式施用，附此敘明。

㈢刑之加重事由：

1.被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院100 年台非字第356 號判決意旨參照）。

⑵本件被告於警詢、偵訊中及本院審時雖均供述伊所施用之毒品，係向鄭凱心所購得，然經原審依職權分別函詢臺灣桃園地方檢察署、桃園市政府警察局中壢分局是否有依被告之供述，因而查獲其他正犯或共犯，嗣經臺灣桃園地方檢察署函覆稱：「經查本件被告陳文天有供出上游，目前仍在分析調查中」等語；桃園市政府警察局中壢分局則函覆以：「…經本分局佐警多次前往…埋伏，皆未發現陳嫌所述之鄭凱心，亦無查獲其他正犯或共犯。」等語，有臺灣桃園地方法院檢察署106 年12月26日桃檢坤慎106 毒偵5202字第122774號函、桃園市政府警察局中壢分局106 年12月21日中警分刑字第1060065232號函暨檢附之職務報告在卷可佐（見原審卷第28、26、27頁），是尚難認檢察官或警方已依據被告之供述而查獲其他正犯或共犯，依前說明，自與毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件不合，被告據此主張減免其刑，殊無足採。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分，及經法院判處罪刑，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，衡以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況（自述家境貧寒）、素行（見本院被告前案紀錄表）及智識程度（高職畢業）等一切情狀，量處有期徒刑9 月。

㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴以原判決量刑過重，且其已供出係向「鄭凱心」購買海洛因，原判決漏未依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑為由，指摘原判決不當，請求撤銷改判。然查：按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。本件經原判決逐一剖析，並就卷內證據資料參互審酌，且被告經警採集尿液送驗結果呈安非他命類、鴉片類均呈陽性反應，足認被告自白其於上開時地以燒烤方式同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次之犯行明確，業據本院認定如前，被告係累犯，原審量處其有期徒刑9 月，與施用第一級毒品之法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」相較，屬低度之刑，況被告雖供出毒品來源係「鄭凱心」之人，然偵查機關均未能查獲其人及犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑規定須「其供出毒品來源之相關資料，且經偵查機關調查因而查獲其人與犯行」之要件不合，故被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。