臺灣高等法院107年度矚上訴字第1號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度矚上訴字第1號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

黃文山

選任辯護人

魏順華律師

選任辯護人

邱秀珠律師

被告

江宗賾

選任辯護人

陳永來律師

選任辯護人

魏雯祈律師

選任辯護人

陳稚平律師

被告

嚴達靖

選任辯護人

劉德壽律師

被告

陳春琳

選任辯護人

蕭萬龍律師

選任辯護人

張百欣律師

選任辯護人

李安傑律師

被告

廖立平

選任辯護人

邱清銜律師

　　　　　　張必昇律師

上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院104 年度矚訴字第11號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103 年度偵字第11341 號、103 年度偵字第15524 號、103 年度偵字第20857 號、103 年度偵字第00000 號、104 年度偵字第3171號、104 年度偵字第6851號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨詳如附件臺灣桃園地方檢察署檢察官103 年度偵字第11341 號、103 年度偵字第15524 號、103 年度偵字第00000 號、103 年度偵字第23136 號、104 年度偵字第3171號、104 年度偵字第6851號起訴書所載。因認被告黃文山所為，係涉犯貪污治罪條例第11條第2 項不違背職務行賄罪嫌；被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平所為，均係涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受賄賂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。經核公訴意旨認被告黃文山、江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平涉犯前揭罪嫌，無非係以附件起訴書「證據並所犯法條」欄各該證據清單所示證據，為其主要論據。

三、訊據被告黃文山、江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平均堅詞否認有何起訴書所指犯行，辯稱：江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平固均分別擔任桃園縣（於103 年12月25日改制為桃園市，惟因本案事實及所涉法令橫跨改制前、後時期，是此處爰逕依上開被告任職起日之機關名稱稱之）大溪地政事務所、蘆竹地政事務所、中壢地政事務所之測量助理，惟「測量助理」一職於業務性質上，僅係依其所配屬之測量員指示交辦內容，提供測量員機械性、勞務性之協助，而未該當於刑法上公務員之定義；又建設公司負責人黃文山或地政士李玲宏、吳紫翎分別委託江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平繪製預售屋建物之「平面圖」、「面積計算式」，其目的在使建商辦理預售時得有較精確之建物面積為據，以避免日後買賣爭議，而江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平係利用公餘之暇，以其繪圖、計算專業，為上開人等繪製建物平面圖並計算可銷售面積，黃文山、李玲宏、吳紫翎支付與江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平之款項，均係依渠等所繪製之戶數計算而得之勞務報酬，而與渠等之職務行為全然無涉，故縱認江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平為刑法上所稱之公務員，則渠等至多僅違反公務員業外兼職之規定，而應受行政懲處，惟渠等所收取之款項既係勞務報酬，而與渠等之職務上行為均無對價關係，自無從認渠等有何不違背職務收受賄賂犯行，是以，黃文山自亦無從成立不違背職務行賄罪等語。是本案爭點為：一、被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平是否為刑法上之公務員；二、若被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平等人為公務員，渠等所為受黃文山等人委託繪製平面圖或計算銷售面積，是否為法定職務上之行為。

四、被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平是否為刑法上之公務員，茲分述如下：

（一）本案被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平被訴涉犯之貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款不違背職務收賄罪嫌；被告黃文山係被訴涉犯貪污治罪條例第11條第2 項不違背職務行賄罪嫌。按貪污治罪條例第2 條規定：「『公務員』犯本條例之罪者，依本條例處斷。」而該條所稱之「公務員」，其定義規範於刑法第10條第2 項：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是以，被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平4 人可能構成前開犯罪之前提，自須渠等均具「公務員」身份，倘若渠等並非該法所稱「公務員」，則自無構成貪污治罪條例所定不違背職務收賄罪之可能，而被告黃文山亦無從對不具公務員身份之上開4 名被告犯不違背職務行賄罪之餘地；又被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平係分別任職於大溪地政事務所、蘆竹地政事務所、中壢地政事務所擔任測量助理，此詳如後述，是首堪認定渠等均非刑法第10條第2 項第2 款所稱「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」故上開被告4 人是否具刑法上公務員身分，即應以渠等是否符合刑法第10條第2 項第1 款所定「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」為斷，均合先敘明。

（二）刑法第10條第2 項第1 款前段規定依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員。其所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治行為之公務機關。又所稱「依法令」係指依法律與命令而言，此之命令又包括行政程序法第150 條之法規命令與第159 條之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據即可。至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政命令所定之職務在內。依法律者，如組織條例、組織通則；以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事務分配而為之職務命令，亦屬之。再者，凡為公務員在其職務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經濟行為，亦均包括在內。至機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，因僅從事間接性、附屬性之輔助行為，而不具有對外直接履行公共行政任務之功能，縱依法令服務於上開機關而具有法定職務，則非本條款所稱之身分公務員（最高法院103 年度台非字第338 號判決意旨參照）。是以，符合刑法第10條第2 項第1 款定義之公務員，其要件需：1 、依「法令」即法律、行政程序法第150 條之法規命令或同法第159 條之行政規則而服務於國家；2 、具有法定職務權限，且非機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員，該職務內容不得僅為間接性、附屬性之輔助行為，而不具對外直接履行公共行政任務之功能。而查：

1、被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平擔任桃園縣政府地政局各地政事務所之測量助理，而服務於各該地方自治團體所屬機關之「法令依據」究係為何：

（1）被告江宗賾係於79年12月1 日起任職桃園縣大溪地政事務所擔任測量助理，至103 年6 月19日離職；被告嚴達靖係於83年3 月2 日起任職桃園縣大溪地政事務所擔任測量助理，至103 年7 月20日離職；被告陳春琳係於79年3 月28日起任職桃園縣蘆竹地政事務所擔任測量助理，至104 年4 月26日離職；被告廖立平於69年8 月13日起任職桃園縣中壢地政事務所擔任測量助理，至103 年12月23日離職，此有上開被告所提出之勞工保險被保險人投保資料表（明細）各1 份在卷可參，首堪認定。

（2）臺灣省政府於76年4 月28日以府地一字第148294號函發布「臺灣省各地政機關測工管理要點」，嗣於84年5 月24日以84府地一字第151821號函修頒，後再於85年12月31日以85府地一字第168546號函修正名稱為「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」暨修正部分內容，此有桃園市蘆竹地政事務所106 年11月14日蘆地測字第1060014646號函及函附之「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」、桃園市大溪地政事務所106 年11月15日溪中地測字第1060016677號函及函附之臺灣省政府85年12月31日85府地一字第168546號函（刊於臺灣省政府公報86年春字第9 期）在卷可參。又被告陳春琳、江宗賾、嚴達靖之聘用依據，均為上開「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」第5 點，此有前述桃園市蘆竹地政事務所、桃園市大溪地政事務所函文可參，堪以認定。

（3）行政院於61年8 月5 日，曾以臺（六一）院人政壹字第000000號令修訂「事務管理規則『工友管理編』」，而被告廖立平之聘用依據，即為上開「事務管理規則『工友管理編』」第5 條，此有桃園市中壢地政事務所106 年11月16日中地測字第1060020137號函及函附之「事務管理規則『工友管理編』」附卷可憑，亦堪認定。（另，「事務管理規則」業經行政院於94年6 月29日以院臺秘字第0000000000號令發布廢止，附此敘明。）

（4）綜上，被告江宗賾於79年12月1 日起、被告嚴達靖於83年3 月2 日起、被告陳春琳於79年3 月28日起、被告廖立平於69年8 月13日起，分別任職上開地政事務所擔任測量助理之任職依據，各為「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」（原名為「臺灣省各地政機關測工管理要點」）及「事務管理規則『工友管理編』」，而均非起訴書所認於90年12月17日始經桃園縣政府修正、嗣於99年2 月24日再以桃園縣政府府地測字第0990067780號函全文修正之「桃園縣政府地政局暨所屬地政機關測量助理管理要點」（原名「桃園縣各地政機關測量助理管理要點」，該要點後由桃園市政府以104 年12月21日府地測字第1040330954號公告自104 年12月17日廢止繼續適用），自屬明確。而按「本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。」、「行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。」行政程序法第159 條第1 項、第2 項第1 款定有明文，上開「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」及「事務管理規則『工友管理編』」之規範內容，為事涉地方自治團體所屬機關內部測量助理、工友等人員之聘用、考核、工作內容分配之一般性規定，而堪認即屬行政程序法第159 條第1 款、第2 項第1 款所稱「行政規則」。是依前揭最高法院103 年度台非字第338 號判決意旨所示，被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平各依前揭行政規則任職於桃園縣政府地政局各地政事務所擔任測量助理，即符合刑法第10條第2 項第1 款公務員定義之第一個要件，即「依法令」服務於地方自治團體所屬機關。

2、被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平擔任桃園縣政府地政局各地政事務所之測量助理，其工作執掌、職務性質究係為何：

（1）地政機關「測量員」（100 年1 月1 日修編為技士、技佐）進用資格有二，一為依「技術人員任用條例」（24年11月8 日公布、80年10月15日廢止；80年11月1 日公布、91年1 月8 日廢止）進用、一為依「公務人員考試」（高考、普考、特種考試）測量製圖類科進用。又依職系說明書，「測量製圖職系」之職務，係基於測量及地圖繪製之知能，對下列工作從事計畫、研究、擬議、審核、督導及執行等，地政機關測量員之業務範圍如下：(1) 測量：含土地測量、三角（邊）測量、精密導線測量、圖根測量、戶地測量、土地複丈、建築改良物測量等。(2) 地圖繪製：含地籍圖、地籍公告圖、土地使用圖、各種位置、段接續一覽圖、地段圖之繪等製。而測量助理協助測量員辦理建物測量成果圖之調製，即屬建築改良物測量業務相關作業之範疇，此有桃園市政府地政局106 年11月15日桃地測字第1060053035號函1 份在卷可參。基此，足認「建物測量成果圖之調製」亦即「繪製建物測量成果圖」，係建築改良物測量業務範疇之一，而屬依上揭公務人員進用相關規定所任用之「測量員」之法定職務職權，至測量助理所為者，係擔任測量員製圖過程中之協助角色。

（2）被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平之工作職責，均為「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」第10點規範之內容，此有上開桃園市蘆竹地政事務所106 年11月14日蘆地測字第1060014646號函、桃園市大溪地政事務所106 年11月15日溪中地測字第1060016677號函、桃園市中壢地政事務所106 年11月16日中地測字第1060020137號函在卷可參。而依「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」所訂，「測量助理」僅係依該要點第4 點、第9 點之規範，依臺灣省政府核定之設置基準配屬於各地政機關測量組下協助測量員辦理測量，並受測量員按月考核之助理人員。又「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」第10點規定：「測量助理之工作職責如左：（一）測量內業：土地複丈、建物測量申請案件收件、歸檔、定期通知書繕寫，地籍調查表、土地複丈圖、建物測量成果圖之整理歸檔、地段圖、地籍圖謄本繪製、建物測量成果圖影印、地籍公告圖註記、測量儀器之管理、表冊之抄錄、繕寫、統計。及協助土地複丈圖、連絡圖、建物測量圖、成果圖之調製、圖根點、界址點坐標、土地、建物面積第一次計算，地籍圖複照、複製暨測量員臨時交辦之測量內業事務性工作事項。（二）測量外業：實地測量作業之儀器搬運、整置、障礙物清除，量距、豎菱鏡或標桿、選點、協助申請人（含代理人）埋設界標、記簿及協助辦理地籍調查、對講機攜帶通話暨其他配合測量外業事務性工作事項。」是以，測量助理之工作職責，除測量內業申請案件或相關文書之收件、整理、歸檔、影印、管理、抄錄、繕寫、統計等機械性勞務，及擔任協助測量員調製建物成果圖、建物面積第一次計算等事務性工作之間接性、輔助性角色，尚有測量外業及其他配合測量外業事務性工作事項，是測量助理絕非僅係擔任內部之工作而無對外直接履行公共行政任務之功能。況且地政機關測量助理之工作內容，無論是一測量內業即土地複丈圖、連絡圖、建物測量圖、成果圖之調製、圖根點、界址點坐標、土地、建物面積第一次計算，地籍圖複照、複製暨測量員臨時交辦之測量內業事務性工作事項，以及或二測量外業即實地測量作業之量距、豎菱鏡或標桿、選點、協助申請人（含代理人）埋設界標、記簿及協助辦理地籍調查暨其他配合測量外業事務性工作事項，無一不是與人民土地、建物測量之財產保障而與公眾利益有關，亦直接涉及人民財產權之得喪變更，並攸關人民之重大權利義務，相關訴訟爭議，而與社會、國家法益有關。

（3）臺灣省各地政機關測量助理管理要點第1 點、第15點亦分別規定，「臺灣省政府為提昇本省各地政機關測量助理素質，增進工作效率，確保測量成果精度暨健全人員管理，特訂定本要點」; 「縣（市）政府因興辦公共事業或政策性專案業務，或辦理限時性測量等工作需要，得先協調各地政事務所視其業務情況統籌互調轄內各地政事務所測量助理支援辦理，工作完成後歸建」亦分別明定係確保測量成果精度（直接涉及人民財產產之得喪變更），及興辦公共事業或政策性專案業務等需要，亦得統籌互調轄內各地政事務所測量助理支援辦理，亦足見其確有對外直接履行公共行政任務之功能，與機關內部之單純提供機械性、肉體性勞務之人員，如清潔工、保全員、水電維修技工，僅從事間接性、附屬性之輔助行為者，迥然有別。

（4）桃園縣政府地政局暨所屬地政機關測量助理管理要點第1點、第2 點、第7 點、第10點亦分別規定「一、桃園縣政府地政局（以下簡稱本局）為提升本縣各地政機關測量助理素質，增進工作效率，確保測量成果精度暨健全人員管理，特訂定本要點」；「二、本要點所稱測量助理，係指編制內協助辦理測量業務之人員」；「七、測量助理之工作職責為：協助公文繕打、地籍測量、地籍圖重測、土地複丈、建築改良物測量業務相關作業、地籍圖謄本製作、核發、地籍圖訂正、修檔、障礙物清除、協助申請人埋設界標及其他交辦事項」；「十、為興辦公共事業，或政策性專案業務，或辦理限時性測量等工作需要，本局得視業務情況統籌調動轄內測量助理相互支援，於工作完成後歸建」，相似上開臺灣省各地政機關測量助理管理要點之規定，均係對外而與人民權益有關。

（5）依臺灣省各地政機關測量助理管理要點第7 點第2 項、第3 項分別規定「符合前項各款條件且經測量相關科畢業或職業訓練機關地籍測量丙級（含）以上技術士檢定考試及格或政府舉辦、認可之地籍測量專業訓練達六個月以上結業者，應予優先遴用」；「新僱測量助理之遴用，除具備前項各款條件外，應經三個月試用，試用期間應指定實務經驗豐富之測量員予以訓練，期滿經僱用機關主管考核合格者，予以僱用。曾在其他機關充任測量助理，非因過失而離職，持有證明文件者，得免予試用」。另桃園縣政府地政局暨所屬地政機關測量助理管理要點第6 點第2 項、第3 項規定「符合前項條件且具備下列各款之一者，得予優先遴用：（一）經測量相關科系畢業。（二）修習測量相關學分達18學分（含）以上。（三）具備符合地政業務需求專長」；「新僱測量助理應接受三個月實務訓練，期滿經僱用機關主管考核合格者，予以僱用」，是其僱用均應符合相關測量專業及技術檢定，並經一定期間之實務訓練，亦可見測量助理員並非屬機關內部單純提供機械性、肉體性勞務之人員。

（三）綜上各情，被告陳春琳、江宗賾、嚴達靖、廖立平係依法令服務於前述各地政事務所擔任測量助理一職，該當於刑法第10條第2 項第1 款所稱身分公務員之要件。

五、被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平等人受黃文山等人委託繪製平面圖或計算銷售面積，是否為法定職務上之行為上之行為，茲分述如下：

（一）按他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言，故賄賂必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂（最高法院70年台上字第1186號判例、96年度台上字第1252號判決意旨參照），又貪污治罪條例所定之賄賂罪，所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為；所謂違背職務之行為，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言（最高法院97年度台上字第5046號意旨參照），是貪污治罪條例所定之交付或收受賄賂罪，公務員所收受之賄賂，必須與在其職務範圍內，踐履賄求對象之特定行為有對價關係，倘所受取之財物或利益與其職務上行為無關，即不構成貪污治罪條例之交付或收受賄賂罪。

（二）就建築師原始設計圖（藍曬圖）、竣工圖、第一次保存登記複丈（測量）成果圖三者繪製人及時間、目的不同說明如下：

1.建築師原始設計圖：

⑴制繪人及時間：建商於土地尚未實際動工開發建築前，委託建築師依據建築設計法規，所設計之原始設計圖。

⑵目的：取得建築執照。建商依據建築師所設計此原始設計圖向建築管理行政機關申請建築執照核發。

2.竣工圖：

⑴制繪人及時間：建商取得建築執照實際開工建造完工後，再由建築師親自繪製竣工圖並檢具相關文件，向建築管理行政機關申請完工勘驗，並由建築管理機關派員至完工現場查驗。

⑵目的：取得使用執照。配合建築管理機關完工驗收，取得機關完工查驗合格證明，進而取得建築管理機關核發使用執照。

3.第一次保存登記複丈（測量）成果圖

⑴制繪人及時間：此為地政事務所之執掌，但基於行政效率考量，目前之地政法規已開放由地政事務所承辦人，根據建築師所提供之竣工圖轉繪製作，並應由地政人員依據測量規則加以修正，轉繪成第一次保存登記複丈（測量）成果圖（參照簡化第一次測量作業要點，103 年度偵字第00000 號偵查卷第67至68頁）。

⑵目的：辦理建築物第一次保存登記

（三）又按「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」第10點規定之測量助理之工作職責所指之「建物面積第一次計算」，依地籍測量實施規則第279 條規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第七十九條所規定之文件辦理。建物起造人向主管建築機關申請建物使用執照時，得同時檢附建造執照、設計圖、申請使用執照之相關證明文件及其影本，向登記機關申請建物第一次測量。」第282 條規定：「建物第一次測量，應測繪建物位置圖及其平面圖。登記機關於測量完竣後，應發給建物測量成果圖。」第282 條之1 規定：「實施建築管理地區，依法建造完成之建物，其建物第一次測量，得依使用執照竣工平面圖轉繪建物平面圖及位置圖，免通知實地測量。但建物位置涉及越界爭議，經查明應辦理建物位置測量者，不在此限。前項轉繪應依第二百七十二條至第二百七十五條、第二百七十六條第一項、第三項、第二百八十三條及下列規定以電腦繪圖方式辦理：一、建物平面圖應依使用執照竣工平面圖轉繪各權利範圍及平面邊長，並詳列計算式計算其建物面積。二、平面邊長，應以使用執照竣工平面圖上註明之邊長為準，並以公尺為單位。三、建物位置圖應依使用執照竣工平面圖之地籍配置轉繪之。四、圖面應註明辦理轉繪之依據。」第282 條之2 規定：「依前條規定轉繪之建物平面圖及位置圖，得由開業之建築師、測量技師、地政士或其他與測量相關專門職業及技術人員為轉繪人。依前項規定辦理之建物平面圖及位置圖，應記明本建物平面圖、位置圖及建物面積如有遺漏或錯誤致他人受損害者，建物起造人及轉繪人願負法律責任等字樣及開業證照字號，並簽名或蓋章。依本條規定完成之建物平面圖及位置圖，應送登記機關依前條第二項規定予以核對後發給建物測量成果圖。」是由地籍測量實施規則上開規定可知，「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」第10點規定之測量助理之工作職責所指之「建物面積第一次計算」，應係指「於建物興建完成後」於申請使用執照時，依「竣工平面圖」轉繪建物平面圖及位置圖，並須於建物平面圖上詳列計算式計算建物面積，甚至並應記明建物面積如有遺漏或錯誤致他人受損害者，建物起造人及轉繪人願負法律責任等字樣及開業證照字號，並簽名或蓋章，做成正式公文書，直接對外發生法律效力而言。

（四）被告江宗賾、嚴達靖任職於桃園縣大溪地政事務所、被告陳春琳任職於桃園縣蘆竹地政事務所、被告廖立平任職於桃園縣中壢地政事務所分別擔任助理測量員期間，受黃文山等人委託於起訴書附表編號所示之時間、地點分別收取黃文山、邱律莓、陳德明、吳紫翎所給付之金額，以附表所示之方式，繪製如附表所示地號/ 建案名稱建物測量成果圖中之平面圖及面積計算式等情事，業據被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並經證人黃文山、邱律莓、蕭明華、楊宜蓉、吳祥興、林德發、陳德明、吳紫翎、陳滄潮、余桂芳、郭宏健、蘇美珍、邱正於偵查或原審中之證述及共同被告嚴達靖於偵查、原審之供述，復有94年勞務資料費1 紙、黃文山第一商業龍潭分行銀行帳戶交易明細表、支票正、反面影本及蕭明華之第一商業大溪分行存摺封面暨內頁影本、永福公司100 年1 月12日、100 年8 月3 日傳票暨請款單、永福公司之土地銀行石門分行存摺封面暨內頁明細表、邱律莓筆記本、建物測量成果圖、吳紫翎Gmail 信箱之103年3 月31日、103 年4 月1 日、103 年4 月8 日、101 年10月1 日、100 年12月21日電子郵件列印8 紙、扣案嚴達靖電腦資料光碟內檔案畫面、建物測量成果圖及面積計算式列印資料、威均公司傳票暨請款單、臺灣銀行存款憑條、臺灣土地銀行存款憑條等件附卷可證，此部分之事實，先予認定。

（五）被告江宗賾等人接受黃文山等人委託繪製平面圖或計算銷售面積，是由黃文山等人提供相關建物之藍曬圖，被告江宗賾等人則依據上開藍曬圖繪製平面圖或計算銷售面積後交付予黃文山等人，再轉交建商之銷售人員銷售，以該事先計算之可銷售面積為基準，進行銷售，待建案興建完成後，建商向建管單位申請使用執照，以最後使用執照核准之圖樣始為最終定案之圖樣，建商則檢附使用執照及所附最終核准圖樣，向地政事務所掛件，申辦保存登記，地政事務所收件後，分案交由測量員，依據核准之使用執照，製作建物測量成果圖，並據以辦理保存登記，顯見被告江宗賾等人接受黃文山等人委託繪製平面圖或計算銷售面積至建商持使用執照及所附最終核准圖樣，向地政事務所掛件，申辦保存登記，製作建物測量成果圖，並據以辦理保存登記，其時間可能相差一年或數年之久，且日後建商是否持使用執照及所附最終核准圖樣，向地政事務所掛件，申辦保存登記，製作建物測量成果圖，並據以辦理保存登記尚屬未定，被告江宗賾等人係於建物根本尚未興建階段，僅憑建造執照設計圖（藍曬圖）先行試算，被告江宗賾等人行為時並不存在「竣工平面圖」，自無可能依「竣工平面圖」轉繪建物平面圖及位置圖，並於建物平面圖上詳列計算式計算其建物面積做成正式之公文書對外發生法律效力，是以被告江宗賾等人所為，與「臺灣省各地政機關測量助理管理要點」第10點規定所指之「建物面積第一次計算」之職務範圍無涉，難認該當貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款「職務上之行為」之構成要件。

六、黃文山等人交付起訴書附表所示之款項給予被告江宗賾等人委託繪製平面圖或計算銷售面積，黃文山、吳紫翎等人並無行賄之意思，此業據證人邱律莓於偵查中證稱：「（問：地政人員測量本即為其應為之行為，為何需支付地政加班費？）答：黃董就說請地政人員早一點把保存的面積算出來，因為英倫別墅建案未拿到使用執照前，是不能夠向地政事務所掛件保存登記，一般正常流程是使用執照下來再去送地政事務所辦理保存登記，計算建築物權狀、坪數、面積。本件是因為當初是要先瞭解英倫別墅可銷售坪數才會在使用執照取得前先請江中山（改名為江宗賾）來算英倫別墅可以銷售之坪數」等語（見102 年度他字第499 號偵查卷第37頁），證人林德發於偵查中證稱：「（問：提示100 年8 月3 日永福公司轉帳傳票，該轉帳傳票是何人所製作？）答：我做的，關於本傳票會計科目勞務費是當時邱律莓申請要給付38,750元，他當時說要給付給人家，邱律苺告訴我說要申請計算保存登記的坪數，要計算比較準確，避免將來申請保存登記時有所誤差、爭議，造成買賣銷售房屋的麻煩」等語（見103年度偵字第15524 號偵卷一第181 至182 頁），證人余桂芳於偵查中證稱：「（問：上開所謂算可銷售面積，是指何意？）答：我們建築執照出來就會開始賣房子，當時房子還沒開始蓋我們就先賣預售屋，就會請代書幫忙算可銷售面積，就是每戶可以登記的坪數，我們會擔心預售坪數與實際保存登記坪數會有落差，萬一銷售坪數比較多，但實際保存登記沒那麼多，就會與消費者有糾紛，要避免此糾紛，才請代書先算可銷售面積」、「（問：代書先行計算建案可銷售面積，是否也有相關服務費用？）答：有」等語（見103 年度偵字第15524 偵查卷五第27頁），證人黃文山於原審時證稱：就是我們在預售中我們會先請江中山，也就是江宗賾，先請他繪製草圖，計算面積，因為他們比較專業，避免將來中途有人買，造成客戶裡面的面積不清楚，所以會請他做一個計算等語（見原審卷二第145 頁反面），再證人吳紫翎於原審證稱：「（問：妳說想讓案件順利，是不是存在妳內心的想法？）答：是存在我內心的想法」、「（問：妳在請嚴達靖、廖立平、陳春琳時，妳有跟他們講這個問題嗎？）答：沒有」、「（問：妳在交付建築師的藍曬圖給廖立平計算面積時，以及交付廖立平起訴書所示之金額時，當下妳有告知廖立平希望能幫助妳其他什麼事項嗎？）答：沒有」等語（見原審卷三第94頁反面、第95頁），顯見黃文山等人委託被告江宗賾等人繪製平面圖或計算銷售面積時，並無告知要求被告江宗賾等人日後欲申請建物第一次測量圖時希冀配合辦理何事宜，要難謂黃文山等人所交付如起訴書附表所示之金額係基於行賄之意思。

七、依據中壢地政事務所於106 年5 月19日以中地測字第1060007903號函覆時稱：「說明八、再查本所測量案件係由排件表依序收件辦理，該排件表由單位主管於一定時間內檢視排件表是否有異常情事，並無貴院所述可指定承辦人員辦理建物第一次測量案件，及指定測量員製作建物測量成果圖之情事。九、末查本所94年至104 年排件表採紙本作業之內部資料僅櫃檯人員知悉，且並無對民眾公開，故民眾無法事先知悉及指定測量人員」（見原審卷三第117 頁），顯見民眾申請案件測量，而由櫃檯收件後排件，排件方式僅櫃檯人員知悉，被告等人對於案件如何排件根本無從知悉，根本無從確保案件定會交由被告等人處理，是以黃文山、吳紫翎等人交付款項根本非為使被告等人得於日後收受辦理建物第一次測量時案件得為縮短核發建物測量成果圖時程，而檢察官亦無證據證明本件確實有指定特定人員辦理建物第一次測量案件及指定測量員製作建物測量成果圖之情事。

八、本件被告江宗賾、嚴達靖受被告黃文山委託繪製如附表編號1 、2 如附表所示地號/ 建案名稱之平面圖或計算銷售面積時，被告江宗賾、嚴達靖於大溪地政事務所擔任測量助理，而附表編號1 地號/ 建案名稱為龍潭鄉英倫別墅建案，附表編號2 地號/ 建案名稱為中壢市永福帝堡建案，均非位於當時桃園縣大溪鎮，所以非大溪地政事務所所管轄範圍，是上開建商持使用執照及所附最終核准圖樣，向地政事務所掛件，申辦保存登記，製作建物測量成果圖，並據以辦理保存登記，應是分別向當時之龍潭地政事務所及中壢地政事務所，而非大溪地政事務所，是顯不可能為被告江宗賾、嚴達靖之法定職務範圍。

九、綜上所述被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平等人受黃文山等人委託繪製平面圖或計算銷售面積之行為，仍非屬渠等擔任地政事務所測量員助理之法定職務範圍；況被告黃文山、吳紫翎委請被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平委託繪製平面圖或計算銷售面積，係為事前預售房屋坪數之計算，以避免將來辦理保存登記時有所誤差，並非為使案件加速進行，渠等所交付之費用應係私下繪製平面圖或計算銷售面積之勞務報酬，而非使案件流程加速之對價，難認其主觀上有交付賄賂之意。基此，被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平收受上開繪製平面圖或計算銷售面積費用之行為，及被告黃文山交付上開費用之行為，均非得以貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於不違背職務行為收受賄賂罪、同條例第11條第4 項、第2 項之對於不違背職務行為交付賄賂罪相繩，自應為被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平、黃文山為無罪之諭知。

十、至於檢察官上訴意旨主張被告江宗賾等人如不構成貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於不違背職務行為收受賄賂罪時應可能構成刑法第342 條背信罪嫌云云，然貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之成立要件為「不違背職務」，而刑法第342 條背信罪之構成要件為「違背其任務」，兩者顯不相同，是檢察官於上訴理由中雖為此主張，但並無提出相關證據以資證明，是應無所據，附此敘明。

十一、原審以被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平非刑法上公務員為由，而認被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平不成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於不違背職務行為收受賄賂罪，被告黃文山亦不成立同條例第11條第4項、第2 項之對於不違背職務行為交付賄賂罪相繩，而為被告等人無罪之諭知。檢察官上訴主張被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平應為刑法上公務員且應成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務行為收受賄賂罪，被告黃文山成立同條例第11條第4 項、第2 項之對於不違背職務行為交付賄賂罪為由提起上訴，然查被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平為地政事務所之測量員助理，為刑法上之公務員，經本院認定如前，此部分原審之認定，顯然有所誤，然被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平雖為刑法上之公務員，被告江宗賾等人收受上開繪製平面圖或計算銷售面積費用之行為，並非為法定職務行為及被告黃文山交付上開費用之行為亦非行賄之款項，應僅為私下繪製平面圖或計算銷售面積之勞務報酬，而非使案件流程加速之對價，亦經本院認定如前，被告江宗賾、嚴達靖、陳春琳、廖立平不成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於不違背職務行為收受賄賂罪，被告黃文山亦不成立同條例第11條第4 項、第2 項之對於不違背職務行為交付賄賂罪，本院所認定無罪之理由雖與原審不同，但被告等人均應成立無罪之結果相同，是檢察官上訴並無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮