臺灣高等法院107年度上易字第1420號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1420號

上訴人

即被告

羅世祥

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第476號，中華民國107年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：

㈠、羅世祥前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以89年度毒聲字第3192號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國90 年1月10日執行完畢釋放出所，由臺灣臺北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第103 號為不起訴處分確定；其於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，又因施用毒品案件，經臺北地院以93年度簡字第2539 號判決判處有期徒刑4月確定，嗣又多次因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定，並均已執行完畢。之後復因施用毒品等案件，經臺北地院先後以⑴102 年度簡字第2444號判決判處有期徒刑6月確定；⑵103年度審易緝字第71號判決判處有期徒刑7 月、7月，應執行有期徒刑1年確定；

⑶103 年度簡字第1260號判決判處有期徒刑6月確定；⑷103年度簡字第3289 號判決判處有期徒刑6月確定，上開⑴至⑶各罪經裁定應執行有期徒刑10月、10月確定，與上開⑷所示罪刑接續執行，於105年9月23日縮短刑期假釋付保護管束，於105年11月28日（起訴書誤載為105年11月29日，應予更正）保護管束期滿假釋未被撤銷，其未執行之刑，以已執行論。

㈡、詎猶不知悔改，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106 年10月26日晚間11時40分許為警採尿回溯96小時內某時，在其位於新北市○○區○○路000號3樓住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年10月26 日晚間9時許，經警至其上開住處執行搜索，並經其同意後採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、證據能力之說明：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人於本院準備程序時均未爭執其證據能力（本院卷第50頁反面至51頁），而被告羅世祥於審理期日雖未到庭，然未具狀就卷內證據之證據能力表示異議，且經本院審酌該等證據並無違法取得之情，認為適宜做為證據，自應有證據能力。

三、認定事實之依據及理由：

㈠、被告羅世祥對於前述施用第二級毒品之犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均坦承不諱（毒偵卷第3、7頁反面、88頁，原審卷第38頁反面、40頁反面，本院卷第51頁反面）；且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司於106 年11月22日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1份在卷可稽（毒偵卷第18 至21頁），足認被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。

㈡、被告上訴意旨雖稱警方搜索時，並未扣得毒品，但其仍遭警察強制帶回警局採尿，警察執法明顯過當云云。惟查：被告係於警方搜索後，經警方通知至新北市政府警察局新店分局偵查隊製作警詢筆錄，業據被告於警詢時供述明確，並有該次警詢筆錄在卷可查（毒偵卷第2 頁反面）；再參諸被告自警、偵訊至原審審理程序止，從未表示有何遭到員警以強暴、脅迫等不法方式，強制其至警局採尿之情（偵卷第2至9、88頁，原審卷第38至41頁）；嗣於本院準備程序始稱：係警察將其強制帶回警局採尿，警察執法顯然過當云云，然並未具體陳明係如何遭員警強制帶回警局採尿（本院卷第50頁反面）；而經本院進一步詢問卷附之警詢筆錄、勘察採證同意書等，是否出於其自由意願所為、是否需傳喚員警到庭說明查獲過程，被告又稱：員警沒有以強暴、脅迫等方式逼迫其簽警詢筆錄、勘察採證同意書，亦未強制其驗尿，且無傳喚員警到庭作證之必要等語（本院卷第51頁）；是被告既未具體陳明係如何遭員警以強暴、脅迫等不正方式違反其意願，強制其至警局採尿，且未指出證明方法以實其說，自難逕認其所辯可採。

㈢、被告前因施用毒品行為，曾受有如事實及理由欄一所載之觀察、勒戒暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參。本次被告施用第一級毒品之時間，雖距觀察、勒戒執行完畢後已逾5年，惟其曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，而被告本次施用第一級毒品之行為，已係3犯以上，自應逕行追訴處罰。

㈣、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪：

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前後非法持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告有如事實及理由欄一所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢、再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17 條第2項定有明文。本案被告係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪，縱其於偵、審中自白，亦無依上開條例第17 條第2項規定減刑之餘地。

五、駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299 條第1項前段、第310條之2，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11 條、第47條第1項規定，審酌被告明知甲基安非他命為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟持以施用，所為實非可取，惟其施用毒品乃自戕己身之健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨或稱本件警察執法過當，或主張其於偵查及審判中均自白，仍遭判處10月重刑，顯然有違毒品危害防制條例第17 條第2項規定，而指謫原審量刑過重，請求判處適度之刑云云。然被告指稱警察執法過當一節，並不足採；且被告並不符合毒品危害防制條例第17條第2 項之適用，均據本院說明如前。再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，本案原審量刑時，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，予以處刑；且施用第二級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑，被告又有前述多次施用毒品前案紀錄，而本件復有累犯應加重其刑之情，是原審就被告前開犯行依刑法第47 條第1項規定加重其刑後，量處上開刑度，亦核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。綜上所述，被告之上訴並無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。