臺灣高等法院107年度上易字第1560號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1560號

上訴人

即被告

陳民基

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度易字第1127號，中華民國107 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第7093號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）陳民基基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年5 月23日8時0 分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，在新北市○○區○○街00巷00弄00號住所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於106 年5 月23日7 時10分許，因另案遭通緝，為警在新北市○○區○○街00巷00弄00號前查獲，並經其同意採集尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告陳民基涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項、第161 條第1 項定有明文。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第155 條第2 項、第156 條第2 項亦有明文。又被告雖經自白，但苟無其他補強證據足證與事實相符，即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。所謂補強證據，指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院46年台上字第809 號、74年台覆字第10號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告陳民基涉有上開施用第二級毒品罪嫌，係以被告於警詢時之供述、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號）及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表（檢體編號：A0000000號）各1 份為其論據。訊據被告固坦承有於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟辯稱：查獲當時伊坐在家門口，警察跑過來說伊被通緝，伊身上並沒有吸食器或毒品，行為舉止外觀都很正常，警察說伊是通緝犯要採尿，伊有跟警察說這是合法程序的話，伊才要採尿，不然伊不簽同意書，警察在伊沒有簽同意書的情況下違法採尿，這樣的證據不能當作證據等語（見本院卷第59頁反面、第60頁反面、第61頁）。經查：被告於原審準備程序及本院審理時固坦承有於採尿前96小時內某時，在新北市板橋區國泰街住處以玻璃球施用第二級毒品甲基安非他命等語（見原審卷第78頁及本院卷第60頁反面）。被告雖自白施用第二級毒品之犯行，惟仍須有其他補強證據，被告復爭執本件警方之採尿並非合法，因此，本件所應審究者，乃檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A0000000號）及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體對照表（檢體編號：A0000000 號），是否有證據能力。

四、本件採驗尿液之合法性：

㈠被告自警詢、原審及本院審理時，始終主張伊並未同意警方採尿，警方係非法採尿一節，此據被告於警詢陳稱：警方所製作之勘察採證同意書屬實，因為這是伊的權益，伊可以選擇同意或不同意採尿等語（見毒偵卷第8 頁）；於原審準備程序、審理中供稱：伊並沒有同意警方採尿，伊雖通緝，但警方非法採尿；警察叫伊簽署同意書，但伊不簽，警察說伊果快點尿一尿就讓伊吃早餐，伊逼不得已才尿在罐子裡提供給警察，同意書伊拒簽等語（見原審審易卷第68頁、原審卷第78頁、第110 頁至第111 頁），且觀之卷附勘察採證同意書，其上確實並無被告之簽名捺印，而係記載「拒簽」，有堪察採證同意書1 紙在卷可稽（見毒偵卷第11頁），足認被告辯稱伊並未同意警方採尿一節，應為事實，堪可採信。

㈡按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 固有明定，惟該條規定之立法意旨，乃在偵查階段若非於拘提或逮捕到案即為該條所規定之採集行為，將無從有效或證據資料，有礙於國家刑罰權之實現，故賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察不須令狀或許可，即得干預、侵害犯罪嫌疑人或被告身體之特例（最高法院100 年度台上字第3292號判決意旨參照）。是適用上自應從嚴，換言之，需以合法之拘提、逮捕為前提，並具備調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」或「相當理由」，且所採取之身體跡證必限用於本案之證據，若因他案拘提、逮捕，當不得就本案之犯罪嫌疑依上開規定進行採證，否則將使刑事訴訟法第205 條之1 有關「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物」、「前項處分，應於第204 條之1 第2 項許可書載明」等規定形同具文。觀諸本件新北市政府警察局板橋分局刑事案件移送書及被告警詢筆錄所示查獲經過情形（見毒偵卷第1 頁至2 頁、第7 頁至9 頁），警方僅係因另案通緝而於上開時、地逮捕被告，於逮捕之時，當場並未查獲任何毒品或與施用毒品相關之物，被告亦無呈現提藥或精神不濟之狀況，客觀上並無任何足認被告另涉嫌施用毒品犯行之相當理由或依據，揆諸上開說明，自不得僅因被告另案遭通緝，即援引刑事訴訟法第205 條之2 規定，作為不備令狀即對被告採集尿液之依據。

㈢被告①前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101年度易字第57號判決處有期徒刑5 月確定，②復因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101 年度簡字第2188號判決處有期徒刑6 月確定，上①②案件並經原審法院以101 年度聲字第3867號裁定應執行有期徒刑10月確定。③另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審簡字第555 號判決處有期徒刑6 月確定。④又因偽造文書案件，經原審法院以101 年度簡字第6703號判決處有期徒刑4月確定，⑤再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101 年度訴字第2259號判決處有期徒刑9 月、3 月確定，⑥嗣因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101 年度訴字第2425號判決處有期徒刑10月確定，⑦後因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以101 年度訴字第1784號判決處有期徒刑9 月，復經本院及最高法院駁回上訴確定，上④⑤⑥⑦案件復經原審法院以102 年度聲字第747 號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確定，上開①②案件所定之刑、③之宣告刑、④⑤⑥⑦所定之刑接續執行，被告於101 年8 月4 日入監，於104 年10月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，執行殘刑8 月28日，甫於106 年2 月22日有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。是本案查獲時，被告係犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2 年內，屬同條例第25條第2 項所列之應受尿液採驗人，固無疑問，惟行政院依同條第3 項規定所訂定之採驗尿液實施辦法第9 條、第10條規定，依上開條例第25條第2 項規定執行定期尿液採驗者，每3 個月至少採驗1 次，且應以書面通知，另於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關得隨時採驗。再依上開條例第25條第1 項規定，應受尿液採驗人無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗，到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。查本件被告並非因其為應受尿液採驗人，而接獲警察機關之書面通知到場定期採驗尿液，警方僅係因被告為毒品通緝案之身分逮捕被告，並非有何具體之事實可認被告可疑為施用毒品，已如前述，自無從適用上開採驗尿液實施辦法第10條規定隨時對被告採驗尿液，是本件被告雖屬應受尿液採驗人，然警方於本案並非依據前開規定以書面通知被告前來採尿，亦無法依前揭毒品危害防制條例、採驗尿液實施辦法等相關規定，對其採驗尿液，更不得依此對其強制驗尿。

㈣本件警方採驗尿液，並未經過被告之同意，且與前述得強制採尿之相關規定不合，是上開採尿程序應屬違背法定程序。

五、有無證據能力之判斷標準：

㈠關於證據能力有無之認定，刑事訴訟法第158 條之4 特別明定：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。立法理由強調（略以）：刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。然而，違背法定程序蒐集、調查而得之證據，是否亦認其有證據能力，素有爭議。因而參酌美國實務因應治安要求及現實需要，逐漸增廣排除法則例外情形之適用，及日本實務於戰後受美國影響，亦採「相對排除理論」之立場，以及明示採取德國實務多數主張之「權衡理論」。亦即法院在裁判時應就個案利益與刑事追訴利益彼此間權衡評估等語。立法理由因而進一步認為：「當前證據法則發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向」等語。是除刑事訴訟法第156條第1 項、第158 條之2 、第158 條之3 等經立法者就各該「證據取得禁止」之規定「預先權衡」，而以「法定證據使用禁止」（強制排除之立法）方式，為司法權統一設定其「證據使用禁止」之效果者外，其他違法取得之證據，並非一概排除並禁止使用，而係要求法院依個案情節「審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，以認定證據能力之有無。

㈡刑事訴訟法第158條之4立法理由明示七項權衡因素謂：「違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌以下情形，以為認定證據能力有無之標準：1.違背法定程序情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等語。就本條規定之權衡原則適用，最高法院93年台上字第644 號判例另加入「違背法定程序時之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）」之判斷因素，並闡釋：違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，因此，對於違法取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背法定程序時之主觀意圖（即實施之公務員是否明知違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性；⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664 號判例參照）。惟上開各項權衡因素，未必係併存之關係，甚者多係「互斥」關係者，例如：第④點所謂「侵害被告權益之輕重」，與第⑤點所謂「犯罪所生之危害」，即係公、私益相互衝突競合，而勢必須利益衡量者。至第⑥點則係考量未來有無「抑制違法偵查」之可能性，第⑦點更係引進國外盛行之所謂「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理。換言之，各項權衡因素標準係「例示」而非「列舉」之標準，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有各項因素均應兼顧。本院認為，首先應區別偵查機關或審判機關違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用（權衡第①、②、③及⑥項因素）。其次，如非惡意違反，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告之權利為何（包括憲法上之基本權，及法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微者，否則仍應禁止使用該項證據，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之程序權受侵害時（權衡第④、⑧項及第⑤項因素）。換言之，仍以禁止使用為原則。最末，始考量「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵審人員同時有無進行其他合法採證行為，而如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為原則禁止之例外情形（權衡第⑦項因素）。

六、本件之權衡：

㈠本件雖無證據證明警員係明知違法而故意為之，惟採驗尿液為身體檢查處分之一種，性質上屬於干預人民身體自主權與隱私權之強制處分，自屬侵害人民重要之基本權，侵害之情節非輕，又施用毒品後，於數日內尚能自尿液或毛髮中檢出毒品成分，被告既屬應受尿液採驗人，警方自可依前揭規定通知被告到場採尿，或報請檢察官許可採尿，並無保全證據之急迫性。依本件採尿過程，顯示執法警員對於侵害身體自主權之採尿相關規定認知不足，欠缺正確理解。

㈡再者，施用毒品係自戕犯罪，損害行為人之健康，雖可能衍生其他社會治安問題，但終究未直接危害他人，犯罪所生危害尚非重大。又行為人施用毒品後，必須經過一定時間始會全數代謝完畢，在尚未代謝完畢之前，可透過尿液或血液等檢驗方式檢出毒品反應，查知其施用毒品犯行。而刑事偵查、審判之實務上，倘無被告自白犯行、證人證述或查獲相關施用毒品器具或毒品佐證，則必須輔以被告之驗尿報告，始得認定被告施用毒品之犯行。換言之，行為人經檢出毒品反應之驗尿報告，係據以認定行為人有施用毒品犯行之重要證據，此項證據之取得，對被告之訴訟防禦上，自有重大之不利益。

㈢據上，為導正警方偵辦此類犯罪之正確觀念，確實遵守法定程序，避免日後再以違法方式取得證據，並綜合本件侵害被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害，暨證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，本件犯罪所生危險與欲保護之公共利益並未明顯優先於被告個人身體自主權及隱私權之保護，而此項證據取得之違法，對被告訴訟防禦上之不利益至為重大，且本件並無「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理之適用，因此，本院認為本項證據應予以排除，無證據能力。

七、綜上所述，本件警方未經被告之同意採集其尿液送驗，且與相關得強制採尿之規定不合，是上開採尿程序應屬違反法定程序，經本院權衡後，認檢察官所提出之尿液檢驗報告及檢體對照表並無證據能力。本件除被告之自白外，並無其他補強證據足以佐證被告自白之真實性，揆諸前開法條及判例意旨，即不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽為被告有罪之諭知，即有未當，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明