臺灣高等法院107年度上易字第1758號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上易字第1758號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

徐綺伶

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審易字第816 號，中華民國107 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第37984 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐綺伶為林品臻前夫之胞姊，因債務纏身，需錢孔急，明知實際上並無投資王品集團禮券一事，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：

（一）於民國101 年12月間，在不詳地點，對林品臻佯稱可投資王品集團禮券，以新臺幣（下同）10萬元為一單位，每單位可獲利如附表二編號一所示之紅利，致林品臻陷於錯誤，而於附表二編號一所示之時間，至新北市○○區○○路0 段000 號之台北富邦商業銀行埔墘分行（下稱台北富邦銀行埔墘分行），以臨櫃匯款之方式，將附表二編號一所示之金額匯與徐綺伶，徐綺伶以此方式詐欺取財得逞。

（二）另於103 年12月間，在不詳地點，對林品臻佯稱可投資王品集團禮券，以10萬元為一單位，每單位可獲利如附表二編號二所示之紅利，致林品臻陷於錯誤，而於附表二編號二所示之時間，至上址台北富邦銀行埔墘分行，以臨櫃匯款之方式，將附表二編號二所示之金額匯與徐綺伶，徐綺伶以此方式詐欺取財得逞。

（三）復於104 年3 月間，在不詳地點，再對林品臻佯稱可投資王品集團禮券，可獲利如附表二編號三所示之紅利，致林品臻陷於錯誤，而接續於附表二編號三所示之時間，至上址台北富邦銀行埔墘分行，以臨櫃匯款之方式，分別將附表二編號三所示之金額匯與徐綺伶，徐綺伶以此方式詐欺取財得逞。嗣因徐綺伶僅給付部分紅利後，即未依約如期給付上開紅利，林品臻始知受騙，而悉上情。

二、案經林品臻訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦有明文規定。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告徐綺伶於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第67頁）。本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（偵卷第87至89頁，原審卷第52、59頁，本院卷第31至32、68頁正反面），核與證人即告訴人林品臻於偵訊時證述之情節大致相符（偵卷第89至90頁），並有台北富邦銀行存摺類存款存入存根影本4 紙、每月應還款明細表、告訴人與被告LINE對話紀錄影本1 份等資料在卷可查（偵卷第11至17、29至81頁）。至被告行為後雖曾給付告訴人紅利（見偵卷第90頁告訴人之陳述），惟按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪為即成犯，是行為人主觀上有為自已或他人不法所有之意圖，客觀上施用詐術致他人陷於錯誤而交付財物時，即應構成犯罪。準此，縱被告事後有支付紅利等支出，並不影響被告詐欺取財罪之成立。況上開紅利乃為取信告訴人以遂行其詐欺犯行之必要手段、成本，自難執此為有利於被告之認定。綜上，被告自白，核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

（一）被告就事實欄一㈠行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日修正公布施行，並自同年月20日生效。修正前刑法第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339 條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後該條第1 項就併科罰金部分，由原本1 千元以下罰金增加至50萬元以下罰金，是經比較新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並未有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，被告就事實欄一㈠犯行，自應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1項之規定。

（二）核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪；就事實欄一㈡、㈢所為，均係犯修正後刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。

（三）被告所犯事實欄一㈢所示3 次行為，各舉動均係基於單一詐欺取財之目的，於密接之時間對告訴人實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個舉動之接續進行，為接續犯，應論以一罪。

（四）被告所犯事實欄一㈠至㈢所示3 犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴意旨雖認被告所犯上開3 罪係接續犯，應論以一罪云云。惟按，所謂接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（最高法院102 年台上字第1027號判決、102 年台上字第4187號判決意旨參照）。查被告所犯上開3 次犯行，雖均係對同一告訴人為之，然行為時間均顯然有別，在客觀上係分別實行，並非密切接近之時地侵害同一法益，依社會健全觀念觀之，上開3 次行為在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆應獨立成罪，應按照其行為之次數，一罪一罰。是上開公訴意旨，容有誤會，併此敘明。

三、撤銷改判及量刑之理由：

（一）原審審理後，認為被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟①本案告訴人就事實欄一㈠至㈢所示之犯行，損失分別為10萬元、20萬元及41萬元，損失非少，被告與告訴人雖於原審以39萬5 千5 百元及按月5 千元分期履行達成和解（見原審卷第75-76 頁之原審107 年度司附民移調字第745 號調解筆錄影本），惟被告卻經常遲延給付，過程中均係告訴人催促始履行（見本院卷第30頁反面至31頁告訴人及被告之陳述），且迄至本案辯論終結為止，被告仍未完全履行107 年9 月25日之分期款項（見本院卷第34、61、69頁每月應還款明細表、存款入帳通知及告訴人之陳述）。本院衡量告訴人所受損失及被告犯後並未積極償還等節以觀，原審量刑尚有過輕。②緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。本案被告詐得告訴人共71萬元之款項，迄今僅賠償2 萬6 千元（見本院卷第69頁告訴人之陳述），告訴人亦表示已給被告很多機會，不想再給被告機會，希望給被告一定的懲罰，不能諒解等語（本院卷第69頁），且被告另因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院判處應執行有期徒刑3 年，上訴後，目前於本院另案審理中等情，有本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第58頁），是依上開情節，難認被告本件所宣告之刑以暫不執行為適當，本院認不宜給予緩刑之宣告。是檢察官以原審量刑過輕、給予緩刑不當等由提起上訴，認有理由，自應由本院予以撤銷改判，所定應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。

（二）量刑：審酌被告為圖一己私利，明知實際上並無投資王品集團禮券，竟接續向告訴人佯稱投資上開禮券可獲紅利，使告訴人陷於錯誤而支付款項，共計詐得71萬元，所為應予非難；惟念及其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、所生損害、所得利益，暨其智識程度、自述月薪約4 萬多元，需償還其他債務，目前由先生扶養孩子及負擔家計之家庭生活經濟狀況（原審卷第61頁），及其與告訴人雖達成和解，但多次遲延給付，迄今僅賠償2 萬6 千元等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑暨諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（三）沒收：被告等行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，依修正施行後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律，而無新舊法比較之問題，是以就沒收部分，應適用裁判時即修正後之刑法相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍應就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收（最高法院106 年度台上字第1131號判決意旨參照）。查被告就事實欄一㈠至㈢所示犯行，共計詐得71萬元，屬本案犯罪所得；被告與告訴人於原審以39萬5 千5 百元達成和解，但被告迄今僅給付2萬6 千元等情，已如前述，是被告之犯罪所得，超過其賠償之金額，依前開說明，為貫徹新修正刑法任何人都不能坐享或保有犯罪所得之理念，仍應就被告犯罪所得超過其已實際賠償告訴人部分予以宣告沒收。是本件尚有犯罪所得68萬4 千元（計算式：710,000 元- 26,000元＝684,000 元）未實際合法發還告訴人，亦查無刑法第38條之2第2 項過苛條款之情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、（修正前、後）第339 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官姜長志提起公訴，同署檢察官王家春提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧