最高法院一○二年度台上字第一○二七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○二年度台上字第一○二七號

上訴人

連云鍹

選任辯護人

朱育男律師

上訴人

鄧國雲

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年十一月二十九日第二審判決（一○一年度上訴字第七○○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一五九三八、二○八九○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、連云鍹部分及鄧國雲幫助製造第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人連云鍹上訴意旨略以：㈠、連云鍹利用任職「吳○○耳鼻喉科」每月訂購藥品之機會，基於一個犯罪決意，於密接時間內，接續為原判決附表（下稱附表）一之所示行使偽造私文書犯行，犯罪行為態樣相同、侵害之法益同一，應依接續犯之法理，視為一個行為。乃原審未說明理由，遽謂連云鍹本件五次行使偽造私文書犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰，有判決不載理由之違誤。㈡、連云鍹於案發後已坦承犯行，犯罪後態度良好，未對被害人造成實質上之損害，原審未斟酌上情，所為量刑顯然過重，有判決不適用法則之違誤云云。上訴人鄧國雲上訴意旨略以：㈠、鄧國雲縱販賣感冒藥錠十萬顆予許曜顯、蔡志雄，賺取新台幣三十五萬元，但其是否知悉許曜顯、蔡志雄要利用感冒藥錠製造第二級毒品甲基安非他命，或者只是可能知道，並非無疑，原審未予詳查，遽以擬制、推測之方式，認定其犯幫助製造第二級毒品罪，有調查證據未盡之違誤。㈡、原判決認定鄧國雲坦承販賣感冒藥錠十萬顆及氫氣瓶予許曜顯、蔡志雄等情，應成立幫助製造第二級毒品罪，竟未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定：㈠、連云鍹為高雄市○○區○○路○○○號「吳○○耳鼻喉科」之行政人員，為轉賣感冒藥錠謀利，竟基於行使偽造私文書之犯意，利用職務上之機會，於民國九十九年十月二十三日至一○○年四月一日，先後五次冒用「吳○○耳鼻喉科」暨附設「○○藥局」之名義，向附表一所示藥廠訂購大量內含假麻黃鹼（為第二級毒品甲基安非他命先驅原料）之感冒藥錠，並於各藥廠之藥品銷售明細簽收單、藥品認購書及藥品認購憑證上，盜蓋「吳○○耳鼻喉科」、「○○藥局」之印章，或偽簽診所負責人「吳○○」、藥局負責人「葉○○」之署名，表示「吳○○耳鼻喉科」或「○○藥局」受領貨物之用意後，交還送貨人員而為行使，收受所訂購之感冒藥錠，足以生損害於「吳○○耳鼻喉科」負責人吳○○及所附設「○○藥局」之負責人葉○○。㈡、鄧國雲明知假麻黃鹼為甲基安非他命之先驅原料，於一○○年三月間，向○○○藥品有限公司訂購含有假麻黃鹼之感冒藥錠後，竟基於幫助蔡志雄、許曜顯（以上二人已經判刑確定）製造甲基安非他命之犯意，轉售十萬顆予許曜顯、蔡志雄，並販賣氫氣瓶一瓶，幫助其等製造甲基安非他命。嗣許曜顯、蔡志雄將上開物品轉交予與其等有共同製造甲基安非他命犯意聯絡，綽號「善良」

之成年男子提煉感冒藥錠中之假麻黃鹼，進而於同年五月上旬，製造甲基安非他命成功等情。乃維持第一審關於論處連云鍹行使偽造私文書五罪、論處鄧國雲幫助製造第二級毒品（處有期徒刑）罪刑部分之判決，駁回連云鍹及鄧國雲上開部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之陳述及辯解，併已敘明：㈠、前揭行使偽造私文書之事實，業據連云鍹坦承不諱，核與葉○○、吳○○之指證相符，並有「吳○○耳鼻喉科診所」及「○○藥局」之印章、吳○○、葉○○之簽名、藥品銷售明細簽收單、藥品認購書及藥品認購憑證可佐，足徵連云鍹之自白與事實相符。㈡、鄧國雲承認知悉假麻黃鹼為甲基安非他命之先驅原料，並於上開時間，販賣十萬顆含有假麻黃鹼之感冒藥錠及氫氣瓶一瓶予許曜顯、蔡志雄無誤，其雖否認有幫助製造第二級毒品之犯意，辯稱：許曜顯說購買感冒藥錠餵食賽鴿云云。但查：證人連云鍹證稱：鄧國雲曾向伊提及所販賣之感冒藥錠可「煉紅」，依伊之認知，跟製造甲基安非他命有關，鄧國雲並交代若有人問起，就說要提煉減肥藥。蔡志雄於第一審法院證稱鄧國雲知悉伊與許曜顯購買數量龐大，含有高劑量假麻黃鹼之感冒藥錠，要製造甲基安非他命。許曜顯於偵查中結稱鄧國雲因積欠他人金錢，主動向伊說有感冒藥錠可賣，有無朋友要買，伊與蔡志雄方向鄧國雲購買十萬顆感冒藥錠及氫氣瓶，交給「善良」製造甲基安非他命。而甲基安非他命之中段製程，於假麻黃鹼加入催化劑後，需通入氫氣進行氫化反應，將假麻黃鹼轉化成甲基安非他命等情，有法務部調查局函文可稽，是氫氣瓶係製造甲基安非他命所需之器具。足徵鄧國雲明知假麻黃鹼為甲基安非他命之先驅原料，氫氣瓶係製造甲基安非他命所需之器具，因經濟狀況不佳，明知許曜顯與蔡志雄意欲製造甲基安非他命，猶基於幫助製造之犯意，販賣含有高劑量假麻黃鹼之感冒藥錠及氫氣瓶予許曜顯與蔡志雄，幫助其等製造甲基安非他命。因認連云鍹確有前揭行使偽造私文書五次之犯行；鄧國雲確有前開幫助製造第二級毒品之犯行，而以鄧國雲否認有幫助製造第二級毒品之犯意及所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決已詳為說明連云鍹所為本件五次行使偽造私文書，各次犯行時間相隔逾月，向不同藥廠訂購藥錠，轉售之對象不一，足見其先後五次行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，屬於數罪，應予分論併罰（見原判決第十四頁第十四至十七行），此乃事實審法院採證認事職權之適法行使。連云鍹此部分上訴意旨指稱其本件行使偽造私文書犯行，僅應依接續犯法理論以一罪云云，係以自己之說詞，為不同之評價，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，其法定本刑為「處五年以下有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌連云鍹之一切犯罪情狀後，對其犯如附表一所示行使偽造私文書五罪，認第一審各量處有期徒刑七月，尚屬允恰，予以維持，已詳為說明（見原判決第十八頁倒數第三行至第十九頁第二十行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍。連云鍹上訴意旨關於此部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。鄧國雲雖於偵查及審判中，承認有販賣含有假麻黃鹼之感冒藥錠及氫氣瓶予許曜顯與蔡志雄，但均否認有幫助製造甲基安非他命之犯意，並辯稱其以為許曜顯等購買感冒藥錠要餵食賽鴿云云。而刑法上幫助之行為，須有幫助他人犯罪之意思，如無此種故意，基於其他原因，以助成他人犯罪之結果，尚難以幫助論。鄧國雲雖坦承販賣含有假麻黃鹼之感冒藥錠及氫氣瓶予許曜顯與蔡志雄，但否認有幫助製造甲基安非他命之犯意，且辯稱係要餵食賽鴿云云，依其情形，鄧國雲並未於偵查及審判中自白幫助製造甲基安非他命，自不得適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。鄧國雲上訴意旨指稱原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟不悖通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。鄧國雲上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。連云鍹部分及鄧國雲關於幫助製造第二級毒品部分之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。

二、鄧國雲偽造文書部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。鄧國雲不服原審關於偽造文書部分之判決，於一○一年十二月十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

Ｅ