臺灣高等法院107年度上易字第321號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第321號

上訴人

即被告

張修武

　　　　　　范文光

上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度易字第330 、1024號，中華民國106 年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵字第14738 號、追加起訴案號：同上檢察署106 年度偵緝字第586 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張修武（綽號「小龍」）與范文光（綽號「阿光」）共同基意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於民國104 年10月4日9 時50分許，先由張修武以行動電話通訊軟體LINE（下稱LINE）聯絡黃運張，表示范文光有字畫要請黃運張鑑定，經黃運張同意後，張修武與范文光即於同日10時許，共同攜拿一袋字畫（約10幾幅），前往黃運張位於桃園市○○區○○里00鄰○○00號住處（下稱黃運張住處），再由張修武向黃運張佯稱：范文光有客源，可另將黃運張所有之「劉海粟書法」1 幅（下稱「劉海粟書法」），以高價賣出云云，致黃運張信以為真，陷於錯誤，遂偕同張修武及范文光轉往黃及志所經營之永揚木業藝品公司（址設桃園市○○區○○里0鄰○○00號，下稱永揚公司或裱框店），取回黃運張之前委託黃及志已裱框完畢之「劉海粟書法」，並轉交張修武代為出售，嗣張修武、范文光未依約給付價金，亦未歸還上開字畫，黃運張始知受騙。

二、案經黃運張訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、被告張修武、范文光對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審判中均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告張修武、范文光（下稱被告2 人）坦承於前開時間，共同攜拿上開字畫前往告訴人住處，並請告訴人鑑定之事實，惟均矢口否認有何詐欺取財犯行；被告張修武辯稱：我與被告范文光、告訴人都是剛認識的朋友，一般正常買賣，都會簽委託書或收據，我跟告訴人完全不熟，且告訴人是成年人，怎會平白無故把價值昂貴的「劉海粟書法」交給我，此與常情不符云云；被告范文光辯稱：當初在告訴人住處，被告張修武與告訴人談論如何出售「劉海粟書法」時，我沒有在場，後來我開車載被告張修武去裱框店，張修武是否拿到「劉海粟書法」，我沒有看到，但張修武跟我講這幅字畫要賣，我就在網路上找一個買家，買家看到這幅字畫，覺得簽名好像不太對，就賣不成，我告訴張修武把畫還給告訴人，後來我陪告訴人去張修武的套房找字畫，管理員不讓我們進去，就找不到張修武，張修武後來即因另案入監，我沒有騙告訴人云云（見本院卷第89頁反面）。

二、經查：

㈠證人即告訴人黃運張於警詢證稱：104 年10月4 日9 時50分許，「小龍」（即張修武）先以LINE跟我聯絡，說要拿字畫來給我看，並於當天10時許，與「阿光」（即范文光）拿約10幅字畫，要我鑑定那些字畫的價值，並要求我將那些字畫拿去裱框出售，當天11時許，我帶他們一起到黃及志的裱框店裱褙字畫，當時張修武說范文光有辦法幫我將寄放裱框店的「劉海粟書法」，賣到好的價格，我就將「劉海粟書法」交給張修武，等到當天晚上10時許，張修武打電話跟我說該字畫已經賣出，成交價格為新臺幣（以下未言明幣別者同）27萬元，並約定翌日會將現金送到我住處，但沒有送來，我才發現遭騙，我於83年8 月間在大陸地區湖南省，向一位畫家購買「劉海粟書法」，當時購買價格為3 萬元人民幣，換算新臺幣約10萬元，該字畫寬約50公分、長約120 公分，我可以提供字畫照片，當時我跟他們說希望可以賣到40萬元，最底價為30萬元，范文光稱能夠賣給大陸客，我跟他們談好，我要實拿20萬元，多賣部分由他們自行分配等語（見偵卷第42、43頁）；及於105 年8 月1 日偵查中證稱：我去警局提告，我有把「劉海粟書法」拿給「小龍」去賣，「小龍」就是在場的被告張修武，鄰居介紹我認識張修武，說他喜歡字畫，我於104 年8 月間在家與張修武見面，同年10月4 日他LINE跟我聯絡，說要拿一袋字畫給我看，他當天帶范文光過來，范文光說有陸客要買劉海粟的字畫，張修武也說他帶來的那袋字畫可以順便裱褙，我們三人就一起去黃及志那裡，我的「劉海粟書法」放在黃及志店內保管，黃及志將字畫拿出來交給我，我就轉交張修武，當天張修武就將「劉海粟書法」帶走，因為張修武帶來的朋友范文光說有陸客要買，可以賣到40萬，當天下午就可以拿到錢，當天傍晚我打電話給張修武，為何錢還沒給我，他傳一張畫的照片給我，說畫還在他那邊，錢還沒到位，我一直追他，他就用LINE傳一張180 萬元的支票照片給我，說陸客開了支票，但這張支票包含其他畫的錢，他會從這張支票分錢給我，後來張修武就失聯，范文光有來找我，說要去張修武在在桃園市中壢區中原大學旁邊的租屋套房（下稱套房）拿畫，我們去套房2 、3次，沒有鑰匙可以進入，管理員說套房不是用張修武的名字承租，不能處理等語（見偵卷第92、93頁），並於原審審理中亦為上開相同之證述（見原審易字第330 號卷〔下稱原審卷一〕第86-90 頁）。且其另於該次原審審理時證稱：黃及志在裱框店門口，把「劉海粟書法」交給我，我就交給張修武，張修武就直接拿到范文光車上，裱框店的門口是一個空曠的大門，范文光的車子就停在那邊，張修武說伊住在套房，後來范文光有打電話給我，說張修武出事（指另案執行緝獲歸案），還把張修武的名字及伊在桃園看守所（按應係法務部矯正署桃園監獄之誤）的編號給我，我原本只知張修武的綽號叫「小龍」，我交給張修武的「劉海粟書法」應該在張修武的套房內，根本沒有拿去賣，我聯絡范文光去找，范文光帶我去套房，但管理員說套房不是張修武承租，是別人承租，不讓我們進去，現在不曉得這幅字畫在哪裡等語（見原審卷一第88頁正反面）；復有告訴人之指證照片及年籍對照表、桃園市政府警察局大園分局觀音派出分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表各1 份、永揚公司名片及「劉海粟書法」照片各1 張在卷可佐（見偵卷第45-50 頁）。

㈡告訴人之上開指證情節，核與證人即裱框店負責人黃及志於偵查及原審證稱：我將「劉海粟書法」裱框後，在我店裡交給告訴人，當天只有被告張修武跟告訴人一起進來，我沒看見被告范文光，告訴人拿了這幅字畫，就跟被告張修武離開，他們不是在我店內交畫等語一致（見偵卷第93頁、原審卷一第90頁反面至第92頁反面）；復與證人即同案被告范文光於105 年2 月15日偵查中證稱：我綽號是「阿光」，我有開車載「小龍」（即張修武）去找告訴人，張修武拿走「劉海粟書法」之後，沒有交給我，我載張修武去伊套房住處，我有留電話號碼給告訴人，後來告訴人找我，我有跟告訴人一起去套房找張修武，但進不去，我想跟告訴人說清楚，說我沒有拿走他的字畫，據我所知，告訴人的字畫好像是張修武的父親拿去，當時張修武涉犯另案，套房被警察圍封鎖線，我無法進去，但管理員說套房裏面的東西都是張修武的父親搬走等語大致相符（見偵緝卷第44、45頁）。參以告訴人於105 年8 月1 日偵查中為上開證述時，證人即同案被告張修武於該次偵查中，亦當庭證稱：告訴人所述都是事實，但我把「劉海粟書法」委託給范文光去賣，我沒有買家等語（見偵卷第93頁）。由此可見告訴人指稱被告2 人在告訴人住處，向告訴人佯稱可將告訴人所有「劉海粟書法」，以高價賣出，致告訴人陷於錯誤，遂與被告2 人轉往裱框店，待告訴人向黃及志取回「劉海粟書法」，即交由張修武代為出售，嗣被告2 人尋找買家未果，並未依約給付告訴人價金，亦未歸還上開字畫，嗣被告范文光陪同告訴人去套房，找尋被告張修武未著等情，自屬可信。

㈢被告張修武雖辯稱伊與告訴人完全不熟，如告訴人交付「劉海粟書法」給伊，依正常買賣會簽委託書或收據，且告訴人是成年人，怎會平白將一幅價值昂貴的畫作交給伊，此與常情不符云云。惟查，證人即告訴人另於原審證稱：被告張修武跟我鄰居張天兆很熟，張修武常來我家，跟我互動非常密切，我對伊完全沒有心防，把伊當成自己兄弟、很好的朋友，伊對我兒子非常好，我兒子都叫他小龍叔叔，我信任張修武而沒有想要簽文件，當時我還說畫賣40萬，被告2 人各拿10萬元，如果我送拍賣公司拍賣字畫，會跟拍賣公司簽合約，但私底下委託朋友，就沒有簽合約等語（見原審卷一第89頁反面、第90頁）；參以告訴人於偵查中證稱其與被告張修武因鄰居介紹而認識，且被告張修武於104 年10月4 日亦使用LINE與告訴人聯絡等情，已如前述；而被告張修武就此節亦不否認（見偵卷第92、93頁）；顯示本件案發時，被告張修武與告訴人即互動密切，是告訴人認被告張修武為其要好朋友，基於朋友誠信，而於裱框店將其所有之「劉海粟書法」轉交被告張修武代為出售，當時並未要求張修武簽立任何書面證明文件，亦與常情無違。是被告張修武上開所辯，自不足採。

㈣另被告范文光雖辯稱伊在告訴人住處，沒有聽到被告張修武與告訴人談論出售「劉海粟書法」之事，且被告張修武在裱框店，是否有拿到「劉海粟書法」，伊沒有看到云云。惟查，被告范文光於原審審理時，即一度供稱：我和被告張修武、告訴人沒有仇恨，我有看過偵卷第52頁這幅字畫（即「劉海粟書法」），告訴人事後有用LINE將這幅字畫傳給我，我和被告張修武拿去問朋友，朋友說這幅字畫是假的，這幅字畫張修武拿走，張修武後來被警察抓到，我不知道這幅字畫在哪裡，檢察官第二次提我及被告張修武偵訊時（即106 年4 月6 日偵訊當天，見偵緝卷第55-57 頁），張修武於出庭前跟我說，我跟他這樣做，也會被起訴、被判刑，他說現在沒辦法將字畫拿出來，叫我都說沒有看見這幅字畫等語（見原審卷二第31頁正、反面）。參以告訴人於上開歷次證述均證稱被告張修武向其表示被告范文光有買家可高價收購「劉海粟書法」等情，且為被告張修武所肯認，亦如前述。衡情一般人於聽聞有人可尋買主高價收購其所收藏之畫作，必會親自向該人確認此事，是告訴人聽聞被告張修武告知此事時，亦會向在場之被告范文光確認此事之真偽，以及賣畫之相關細節。基此，被告范文光就被告張修武與告訴人談論出售「劉海粟書法」之情事，自無不知之理。況被告范文光於聽聞被告張修武向告訴人表示有買家可收購「劉海粟書法」之說詞時，不僅未駁斥被告張修武，反而開車載送被告張修武前往黃及志經營之裱框店取畫，而告訴人交付張修武上開畫作後，被告2 人復向不知情之友人詢問該幅字畫真偽及市價，顯見被告2 人係共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡及行為分擔，而以上開詐術，向告訴人騙取「劉海粟書法」1 幅，應可認定。是被告范文光前開所辯，亦不足採。

㈤綜上所述，被告2 人前開所辯，顯均係飾卸之詞，皆不足採。本案事證明確，被告2 人上開共同詐欺取財犯行，堪以認定，應依法論科。

參、論罪：核被告2 人所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪；其等就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。又被告范文光前因：①施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1566號裁定應執行有期徒刑2 年確定；②施用毒品等案件，經同院以99年度聲字第1567號裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定；前開①②案件接續執行，於101 年4 月11日假釋出監付保護管束，於101 年11月4 日縮刑期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

肆、撤銷改判及科刑審酌：

一、原審認被告2 人共同涉犯詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按刑法關於沒收規定，於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，依同時修正之刑法第2 條第2 項規定，沒收之規定適用裁判時之法律，本案被告2 人犯罪時間雖係在上開刑法條文修正前，然無涉新舊法比較之問題，自應適用裁判時法，合先敘明。㈡另按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院106 年度台上字第539 號判決意旨參照）。㈢查本件告訴人遭騙之「劉海粟書法」1 幅，係由告訴人交付被告張修武，並無積極證據足以認定被告范文光有分得該字畫或取得變賣價金，原審認定未扣案之犯罪所得「劉海粟書法」1幅沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告2人應連帶追徵其價額，尚有未洽。被告2 人上訴意旨猶執陳詞，否認本案犯行，固均無足採，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

二、爰審酌被告2 人不思以合法正當途徑獲取財物，為貪取不法利益，利用告訴人對被告張修武之信任，而以上開施詐手段，騙取告訴人價值不輕之「劉海粟書法」1 幅，並交由被告張修武持有，另考量被告張修武全部否認犯行，而被告范文光已承認部分事實之犯後態度，又被告范文光係累犯，應加重量刑，且於本院宣判前，被告2 人復未與告訴人和解等一切情狀，爰分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。至本件犯罪所得「劉海粟書法」1 幅並未扣案，惟依卷存事證係由告訴人交付被告張修武，並無積極證據足以認定被告范文光有分得該字畫或取得變賣價金，已如前述；且亦無證據足認上開犯罪所得，已由被告2 人以外之自然人、法人或非法人團體取得，復核無刑法第38條之2 第2 項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，爰依刑法第38條之1 第1 項之規定，於被告張修武所犯之罪名項下宣告沒收之；又如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依同法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額。

伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條第1 項、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官吳佳美提起公訴，檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。