臺灣高等法院107年度上更一字第76號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第76號

上訴人

即被告

盧靖宇

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第2085號，中華民國107年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度毒偵字第8537號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、盧靖宇基於施用第一級毒品之犯意，於民國106年9月14日17時許，在新北市○○區○○○路00巷00號之居所內，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於106年9月14日18時27分許，為警持臺灣新北地方法院所核發之搜索票，至上開居所執行搜索，當場扣得其所有之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.1560公克）、分裝勺1枝（內含第一級毒品海洛因成分無法析離）、注射針筒2枝（內含海洛因成分黃色液體驗餘淨重合計0.6252公克）等物，嗣經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣新北地方檢察署偵查起訴。

理由

一、本院審理範圍：本件經最高法院就被告被訴施用第一級毒品部分，撤銷本院前審判決，發回更為審判，是本院僅就被告被訴施用第一級毒品部分為審理，合先敘明。

二、上揭事實，業據上訴人即被告於偵查、原審及本院審理中自白不諱（見毒偵卷第139頁、原審卷第60頁、本院卷第56、88頁）。復有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年10月2日所出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：117638號）、交通部民用航空局航空醫務中心106年9月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、原審法院搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片等各1份在卷可稽（見毒偵卷第55至73頁、第153至157頁、第163至165頁），並有海洛因1包（驗餘淨重0.156公克）、注射針筒2枝（內含海洛因成分黃色液體驗餘淨重合計0.6252公克）、分裝勺1枝（內含海洛因成分無法析離）等物扣案可資佐證，被告自白應予事實相符，足堪採信。

三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於87年7月31日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並由本院以87年度上訴字第1751號判處免刑確定；又於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因連續施用第一、二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經依裁定送戒治處所施以強制戒治，於91年11月25日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，於92年2月24日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，並經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以91年度訴字第1090號判決處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定。復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審訴字第329號判決判處有期徒刑1年確定，於103年10月3日縮短刑期執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第21至40頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審經詳細審理後，認被告施用第一級毒品事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品罪，業經觀察勒戒、強制戒治及刑事科刑執行完畢，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，惟其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其始終坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7月；另說明扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.156公克）、注射針筒2枝內含第一級毒品海洛因之黃色液體（驗餘淨重合計0.6252公克），屬查獲之第一級毒品，扣案分裝勺1枝，經以乙醇沖洗檢驗，檢出內含第一級毒品海洛因成分無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬（鑑驗耗罄部分，毋庸宣告沒收銷燬）；又扣案之上開海洛因外包裝袋1只、裝盛含海洛因成分黃色液體之注射針筒2枝，均係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用，均係被告所有分別供其為本件施用毒品海洛因所用之物，此據被告於原審準備程序中供述明確，均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至扣案之行動電話2具、小武士刀1把、分裝袋1包等物，雖係被告所有，然查無其他積極證據足資證明上開物品與被告本件施用毒品犯行有何關連，另扣案未使用之針筒17枝，被告否認為其所有，復查無其他積極證據足資證明該等物品與本案犯罪事實有何關連，均不於本案併予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無違誤，所量處之刑度既未逾越法定刑度，也無濫用自由裁量權限的情事，應認原審判決所為之量刑尚屬適當，自應予以維持。

五、被告上訴意旨略以：我是更生人，極易被友人所引誘，但我犯後態度良好，悔恨不已，又因父母年邁，需要我的扶養，加上我目前已有工作，在母親鼓勵下將重新振作，我願意接受美沙冬的治療，接受監控、定期驗尿，懇請撤銷原判決，給我一個自新的機會，希望能易科罰金云云，惟查，美沙冬治療法僅是政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮的治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所的目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅是行政管制上輔助染有毒癮的人所為的醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定的醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，方才可由檢察官為不起訴處分。又毒品危害防制條例第24條也僅規定檢察官可為附命完成戒癮治療的緩起訴處分，本件業經檢察官提起公訴，即與前述的規定不符，本院自不得代替檢察官為不起訴或緩起訴處分。又被告為累犯，依法應加重其刑，而施用第一級毒品罪之法定刑度為「6月以上5年以下有期徒刑」，原判決量處有期徒刑7月，已屬低度刑期，且被告有多次施用毒品的前科，顯見被告尚不能因之前徒刑的執行而記取教訓，亦難認定他有顯可憫恕的情形，即無從予以特別寬減的情況，是被告上訴所指為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。