臺灣高等法院107年度上訴字第2038號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2038號

上訴人

即被告

許文彬

指定辯護人

趙璧成律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第378 號，中華民國107 年5 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第30306號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命係屬毒品危害防制條第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮係屬毒品危害防制條第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國105 年10月6 日凌晨1 時10分許前某日，在嘉義地區向真實姓名年籍不詳綽號「黑貓」之成年人（下稱「黑貓」）購買如附表一編號1 至5 所示之物，而持有之，並於105 年10月6 日凌晨1 時10分許前某時，將如附表一編號1 至2 、附表一編號3 至5 所示之物分別藏放於其隨身攜帶之包包、其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內。

二、又其明知具殺傷力之改造手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所明定列管之違禁物，不得無故持有、寄藏，竟基於寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於102 年間某日，在臺北市某處之籃球場內，受真實年籍姓名不詳綽號「阿奇」之成年人（下稱「阿奇」）所託，代為保管可發射子彈具殺傷力如附表三所示之改造手槍及具殺傷力如附表四所示之子彈，並自斯時起，未經許可而寄藏可發射子彈具殺傷力如附表三所示之物、具殺傷力如附表四所示之物，並於105 年10月6 日凌晨1 時10分許前某時，將可發射子彈具殺傷力如附表三所示之改造手槍及具殺傷力如附表四所示之子彈藏放於甲○○所有之「GUCCI 」牌黑色包包內。嗣於105 年10月6日凌晨1 時10分許，在新北市三重區正義北路與信義西街口處發生交通事故，乙○○即以電話通知少年楊○○（88年10月生，真實姓名及年籍均詳卷）到場，將「GUCCI 」牌黑色包包交由楊○○，要求楊○○將該「GUCCI 」牌黑色包包帶離現場，惟經警察覺有異而上前盤查，乃當場扣得如附表一至附表六所示之物。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：

壹、起訴範圍：就上訴人即被告乙○○持有毒品部分，起訴書記載：「乙○○…明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮、芬納西泮係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於105 年10月6 日凌晨1 時10分許前某日時許，在不詳地點向某真實姓名年籍均不詳之成年人收受數量不詳、純質淨重20公克以上之含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之第三級毒品後持有之。…嗣於105 年10月6 日凌晨1 時10分許，在新北市三重區正義北路與信義西街口處為警查獲後，扣得…第三級毒品咖啡包149 包（第三級毒品甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重共約37.78 公克、第三級毒品氯甲基卡西酮驗前總純質淨重約0.24公克）、搖頭丸1 顆（驗前淨重約0.3211公克）、1 粒眠150 顆（驗前淨重約31.4250 公克）」，參以起訴書證據清單及待證事實( 六) 記載：「1.扣案送驗之第三級毒品咖啡包149 包檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、氯甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮成分，其驗前總純質淨重共約38.02 公克之事實。2.扣案送驗之搖頭丸1 顆檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，其驗前淨重約0.3211公克。3.扣案送驗之1 粒眠150 顆檢出第三級毒品芬納西泮成分，其驗前淨重約31.4250 公克。」，則檢察官起訴被告持有毒品之範圍，應係附表一編號1 至7 、附表二所示之物，先予敘明。

貳、證據能力：

（一）按刑事訴訟法第159 條之1 所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，乃同法第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇；而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，惟詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同，是上開未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之證述，僅屬未經完足調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第3759號、107 年度台上字第172 號判決意旨參照）。又刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人甲○○於偵查中到庭為證時，業經檢察官告知得拒絕作證之事由，再命其朗讀結文後具結，始為陳述之事實，業據證人甲○○之訊問筆錄記載綦詳及證人結文存卷供憑（見偵卷第570 、575 頁），且偵查中檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，被告及辯護人又未指出上開訊問筆錄之製作原因、過程、內容、功能等外在環境，有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，證人甲○○於偵查中經具結之上開供述，自有證據能力；又證人甲○○於本院審理中業經傳喚到庭作證，並由檢察官、被告及辯護人行使對質詰問權，且經本院依法踐行相關之證據調查程序，而達保障被告之訴訟防禦權及辯明證言真偽以發現真實之目的，自得採為判斷之依據。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。除上述證人甲○○之供證外，本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

乙、實體部分：

壹、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分：

（一）訊據上訴人即被告乙○○固坦承持有如附表一各編號所示之第二級、第三級毒品，惟矢口否認上開持有純質淨重超過20公克第三級毒品之犯行，辯稱：毒品檢驗不應該用抽驗、推估的，伊持有毒品部分應該沒有原審認定的那麼多云云。惟查：上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見偵卷第18、403 頁，原審卷第47、55、113 頁），扣案如附表一編號1 至5 所示之物，經送臺北榮民總醫院、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮成分，此有臺北榮民總醫院105 年11月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局105 年11月21日刑鑑字第1050094553號鑑定書在卷可稽（見偵卷第425 至427、467 至469 頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

（二）至被告雖聲請將附表一編號1 、3 、5 之扣案第三級毒品重新送請檢驗，主張不應該以抽驗、推估方式檢驗為之，而欲證明上開第三級毒品之純質淨重未超過20公克以上云云。惟參諸「鑒於國際間有關毒品證物之取樣鑑定，實務上大多採取抽樣鑑定方式，而本局參酌聯合國毒品暨犯罪辦公室《United Nations Office on Drugs and Crime ,UNDOC 》之毒品抽樣準則《Guidelines on Representative Drug Sampling ,2009》及國際緝獲毒品分析科學工作組《Scientific Working Group for the Analysis of Seized Drugs ,SWGDRU ,2011 》訂定抽樣計畫，遵循其抽樣代表性之精神及相關方法，同時配合國內司法案件偵審時效需求與考量本局有限人力、資源等狀況，訂定受理毒品鑑定案之抽樣方式如下：①同案同一毒品持有人之同顏色、同型態毒品，無論其包數重量多寡，均就單包（瓶、罐）抽樣一次進行鑑定；不同顏色、型態毒品，則分類後依類型個別進行單包（瓶、罐）之單次抽樣鑑定。②同案不同毒品持有人，則依人別再依不同類型個別進行單包（瓶、罐）之單次抽樣鑑定」，業經內政部警政署刑事警察局105 年11月3 日刑鑑字第1058000874號函覆闡釋甚明，此為實務上毒品檢驗之常規，為法院審理相關違反毒品危害防制條例案件於職務上所知悉，是刑事警察局鑑識科之專業人員本於其專業知識，依前揭原則，隨機取樣1 包，以上開專業儀器鑑驗，檢出其純度，並據以推估扣案之第三級毒品驗前總純質淨重，尚無違背毒品鑑定之程序規則，堪可採為本案認定犯罪事實之證據，被告聲請將附表一編號1 、3 、5 之扣案第三級毒品重新送驗，確認其純質淨重云云，核無必要。

二、寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈部分：訊據被告固坦承以電話通知少年楊○○到車禍現場，並將扣案之「GUCCI 」牌黑色包包交由楊○○，嗣為警於該包包內查獲如附表三、四所示之槍彈之事實，惟矢口否認有何寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈犯行，辯稱：查扣之槍、子彈都是甲○○的，伊之前承認是為了想要交保云云。惟查：

（一）扣案如附表三、附表四所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，附表三所示之物（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；附表四編號1 所示之物，認係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力；附表四編號2 所示之物，認係口徑9 mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年12月26日刑鑑字第1050094747號鑑定書在卷可稽（見偵卷第473 至477 頁），足認扣案如附表三、附表四所示之物，確係具殺傷力之改造手槍、子彈。

（二）被告於偵查中供承：附表三所示之改造手槍、附表四所示之子彈，係伊的朋友「阿奇」寄放在伊這，大約是102 年間，在臺北市某籃球場交給伊，伊一直留到現在，「GUCCI 」牌黑色包包是甲○○放在伊車上，警察來時，伊怕槍被查獲，就把槍放在「GUCCI 」牌黑色包包內，叫楊○○帶走等語（見偵卷第403 、405 頁），核與證人楊○○於偵查中證稱：伊和被告本來約在新北市三重區正義北路上的好樂迪碰面，被告打電話給伊說發生車禍，伊就過去找被告，被告叫伊上車後，從手排檔丟一個「GUCCI 」牌黑色包包給伊，沒跟伊說裡面有什麼東西，叫伊拿著保管，警察到場後伊和被告下車，碰到伊拿的「GUCCI 」牌黑色包包說要檢查，伊就配合警察檢查包包等語相符（見偵卷第597 至600 頁），參以被告於偵查中均可自由陳述，並無遭檢察官脅迫陳述特定內容，而其業已明確陳稱附表三、四所示之改造手槍子彈係「阿奇」所寄藏，並明確陳稱取得之時間、地點，是其所述應屬可採，輔以被告自承於車禍發生後，隨即打電話找楊○○到場，並要求楊○○帶走「GUCCI 」牌黑色包包，更顯見被告明知「GUCCI 」牌黑色包包內係裝有附表三、四所示之改造手槍、子彈，核與被告於偵查中供承附表三、四所示之改造手槍、子彈係因恐遭警查獲，而放置於「GUCCI 」牌黑色包包內等情相合，是應堪認被告係於102 年間某日，在臺北市某處之籃球場內，受「阿奇」所託，代為保管附表三、四所示之改造手槍、子彈，並於105 年10月6 日凌晨1 時10分許前某時，將上開改造手槍、子彈藏放於甲○○放置於其車內之「GUCCI 」牌黑色包包內。又被告既係受「阿奇」所託，代為保管附表三、四所示之改造手槍、子彈，則其所犯構成寄藏改造手槍、子彈至明。

（三）至被告辯稱：附表三、四所示之改造手槍、子彈均係甲○○所有，是甲○○連同「GUCCI 」牌黑色包包放置於伊車上云云。惟查：

1.被告於偵查中可自由陳述，並無遭檢察官脅迫陳述特定內容，而其業已明確陳稱附表三所示之改造手槍、附表四所示之子彈係「阿奇」所寄藏，並明確陳稱取得之時間、地點，業如前述，且證人甲○○亦否認該等物品為其所有，則被告嗣後復翻異其詞，辯稱附表三所示之改造手槍、附表四所示之子彈係甲○○所有，其所述前後不一，是被告辯稱附表三所示之改造手槍、附表四所示之子彈係甲○○所有乙節，是否可採，已屬可疑。

2.證人甲○○於偵查中證稱：警察從被告處拿出的「GUCCI」牌黑色包包係伊的，伊在被告車上時，被告有跟伊炫耀他有槍，伊下車時被告還說旁邊有人跟著他，疑神疑鬼等語（見偵卷第571 至572 頁），復於本院證稱：於105 年10月5 日伊在汽車旅館，被告來找伊，拿毒品軟糖給伊，伊吃了就昏睡了，伊醒來警察就來了，問槍勒？伊什麼都不知道，警察拿著包包，伊問警察說包包為何在你那裡，警察說是查到被告說包包是伊的；伊即告知警察要對被告提起竊盜告訴。被告當時用微信跟伊說他有新的毒品要找伊吃吃看，伊吃了之後就昏睡了，被告告訴伊說他帶了兩把槍來，被告把其中一把小手槍拿出來把玩給伊看；伊跟被告在停車場見面，伊並未帶包包出去，只有帶旅館鑰匙，伊在停車場吃一顆毒品軟糖，伊接被告到旅館房間，在房間被告也請伊吃一顆毒品軟糖，最後被告說毒品要賣伊，伊就昏倒了；被告是在車上拿槍出來炫耀給伊看，說家裡很多槍，炫耀他有槍，還說要賣伊槍，伊說不需要，被告說他有改槍賣槍，被告自己持有槍為什麼還要把責任推給別人；當時房間裡有伊女朋友，她在睡覺，包包放在旅館裡面的桌子，伊在吃麵，就放在旁邊，裡面有伊的皮夾、健保卡、證件，伊跟被告在停車場見面前，並沒有去便利商店，係被告偷走伊的GUCCI 包包，把他的槍放在裡面，被警察查獲等語（見本院卷第141 至145 頁），從上揭陳述可知，甲○○自承「GUCCI 」牌黑色包包係其所有，且輔以扣案之「GUCCI 」牌黑色包包內含有甲○○之身分證、健保卡、汽車駕照、機車駕照及甲○○女友詹宜珊之身分證各1 張，足認上開「GUCCI 」牌黑色包包確係甲○○所有，應屬可採。

3.惟上開扣案包包雖係證人甲○○所有，尚難推論該包內之附表三、四所示之改造手槍、子彈均係甲○○所有，況本案為警查獲前，係被告主動要求楊○○到場，且由被告自車輛手排檔處拿取扣案黑色包包，交由楊○○保管，核與被告於偵查中供承：警察來時，伊怕槍被查獲，就把槍放在「GUCCI 」牌黑色包包內，叫楊○○帶走等語相合（見偵卷第403 、405 頁），是被告有積極處理如附表三、四所示之改造手槍、子彈，以免為警查獲之行為，亦無其他證據證明甲○○曾交付上開改造手槍、子彈予被告，是被告所辯查獲之改造手槍、子彈係甲○○所有云云，並不足採，被告寄藏附表三、四所示之改造手槍、子彈之事實，應可認定。

（四）至被告聲請調閱旅館附近、便利商店等監視器畫面，以證明證人甲○○離開其車子係攜帶便利商店之提袋而非上開黑色包包部分，然以現今一般監視錄影之數位系統，其影像畫面設有保存期限，而本案因案發當時未經調閱，且距今已久，影像畫面恐因已超過保存期限，並經覆蓋而無法調閱，衡酌本案事證已明，本院認無調閱之必要。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

（一）核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪；如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。就附表一編號2 所示毒品部分，起訴書漏未記載扣案之物品含第二級毒品成分，故漏未記載毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，應予補充。事實欄二部分，被告之行為應構成寄藏而非持有，業如前述，起訴意旨認被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪，尚有未合，惟基本事實同一，適用論罪之法條相同，自應逕論以寄藏罪，且無庸變更起訴法條。

（二）事實欄一部分，被告以一行為同時觸犯持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷；事實欄二部分，被告以一行為同時觸犯未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍、未經許可寄藏具殺傷力之子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之未經許可寄藏具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

貳、

一、至公訴意旨略以：被告明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於105 年10月6 日凌晨1時10分許前某日時許，在不詳地點向某真實姓名年籍均不詳之成年人收受如附表一編號6 、7 、附表二所示之第三級毒品後持有之，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

三、檢察官認被告持有附表一編號6 、7 、附表二所示之物而涉犯持有第三級毒品罪嫌，無非係以被告於法官訊問時之自白、證人甲○○於警詢及偵查中之供述、證人楊ＯＯ於警詢及偵查中之證述、臺灣檢驗科技股份有限公司105 年10月21日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：C0000000）各1 紙、新北市政府警察局三重分局105 年10月6 日1 時10分許、同日1 時35分許、同日2 時10分許之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物照片共40張、內政部警政署刑事警察局105 年11月21日刑鑑字第1050094553號鑑定書、臺北榮民總醫院105 年11月10日北榮毒鑑字第C0000000號各1 份為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分持有第三級毒品之犯行，於原審辯稱附表一編號6 、7 所示之物係甲○○所有，復於本院表示沒有意見等語。經查：

（一）附表一編號6、7部分：

1.扣案如附表一編號6 、7 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、氯甲基卡西酮成分，此有內政部警政署刑事警察局105 年11月21日刑鑑字第1050094553號鑑定書在卷可稽（見偵卷第467 至469 頁），是扣案如附表一編號6、7所示之物，應係第三級毒品無疑。

2.扣案如附表一編號6 、7 所示之物，係在扣案黑色包包內所扣得（見偵卷第143 頁），且扣案黑色包包係屬證人甲○○所有，業如前述，而證人甲○○於偵查中證稱：伊的毒品咖啡包有6 包，跟朋友喝掉了5 包，剩下1 包放在「GUCCI 」牌黑色包包裡等語（見偵卷第415 頁），則從上揭證述可知，證人甲○○曾放置毒品咖啡包於扣案黑色包包內，參以被告於偵查中雖陳稱因恐槍枝為警查獲，而將槍枝放置於扣案黑色包包內，交由楊○○帶走，然被告車內仍放置大量毒品，如欲將其所持有之毒品放置於扣案黑色包包，應不至於僅放置如附表一編號6 、7 所示之2 包第三級毒品於扣案黑色包包內，是被告此部分陳述應屬可採。至證人甲○○雖陳稱係放置1 包毒品咖啡包於扣案黑色包包內，與附表一編號6 、7 所示之數量（即2 包）不合，然因證人甲○○係取出部分毒品咖啡包用以飲用，亦可能有數量記憶錯誤等情，則此部分應採對被告有利之認定，認扣案黑色包包內所扣得如附表一編號6 、7 所示之物，應係證人甲○○所有。

3.參以被告於車禍發生後，員警到場處理前，因急忙將附表

三、四所示之槍、彈放置於扣案之黑色包包內，而交由楊○○，是尚難認被告知悉扣案黑色包包內含有附表一編號6 、7 所示之毒品，而推認被告涉犯此部分持有第三級毒品犯行。

（二）附表二部分：扣案如附表二所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，淨重5.41公克，取樣2.20公克，驗餘淨重3.21公克，並未檢出毒品成分，有內政部警政署刑事警察局105年11月21日刑鑑字第1050094553號鑑定書在卷可稽（見偵卷第467 至469 頁），被告持有附表二所示之物，自不構成持有毒品犯行。

四、綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有此部分持有第三級毒品犯行仍有合理的懷疑存在，檢察官所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，公訴人就此部分認被告亦有持有第三級毒品之犯行，容有誤會，附此敘明。

參、上訴駁回：原審審理結果，認被告所犯罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第2 項、第5 項、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、刑法第55條等規定，並審酌被告明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、芬納西泮分別係屬毒品危害防制條第2 條第2 項第2 款及第3 款列管之第二級毒品及第三級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意而持有如附表一編號1 至5 所示之毒品，漠視國家法令，助長毒品流通，另被告係已有社會經驗之成年人，當知非法寄藏改造槍枝、子彈，係嚴重觸法行為，竟無視法律之禁制規定，寄藏可發射子彈具殺傷力如附表三所示之改造手槍、具殺傷力如附表四所示之子彈，對社會治安造成之隱藏危害甚大，所為實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，兼衡酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害及犯後態度等一切情狀，認被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，分別量處有期徒刑1 年、3 年8 月暨併科罰金新臺幣5 萬元，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分，併定應執行有期徒刑4 年6 月；扣案盛裝如附表一編號2 所示毒品之包裝袋1 個，所含第二級毒品、第三級毒品因量微無法析離磅秤，應整體視為查獲之第二級毒品、第三級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併予宣告沒收銷燬之；扣案如附表一編號1 、3 至5 所示之第三級毒品（含包裝袋135 個），係被告非法持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；鑑驗用罄部分（含附表一編號2 之毒品），全部鑑驗用罄，已不存在，自不得宣告沒收銷燬；扣案可發射子彈具殺傷力如附表三所示之改造手槍，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收；扣案如附表四所示之子彈，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收；扣案如附表五所示之物，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，扣案如附表六編號7 所示之物，雖係用於盛裝附表三所示之改造手槍、附表四所示之子彈，然非被告所有，且僅係日常盛裝物品所用之物，非專供犯罪使用，附表六編號1 至6 、編號8 至13所示之物，無證據證明與本件有關，爰均不宣告沒收，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定（最高法院101 年度台上字第3794號判決意旨參照）。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄一、二所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，並就刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原判決所為論斷及量刑並無違背經驗法則、論理法則、或有濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。被告上訴意旨仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，漫為爭執，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，或請求從輕量刑云云，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。