最高法院九十六年度台上字第三七五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第三七五九號

上訴人

戊○○

選任辯護人

張志明律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

李慶隆律師

上訴人

甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一七八四六、一七八五一、一八一五四、二０七二九、二四一九八、二六四六五號，九十五年度偵字第一四九九九、一五０００號「第一審判決漏載第一七八四六、一七八五一、一八

一五四、二四一九八、二六四六五號，第二審判決漏載第一七八

五一、一八一五四、二０七二九、二四一九八、二六四六五號」），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回，本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：伊遭警查獲後，即全部吐實，所言伊所參與之前後二次製造甲基安非他命作為，均止於未完成之階段，應足信實，伊既僅獲其他共同正犯約定得有一次酬勞，可見第二次作為乃屬第一次作為之接續，原判決不依接續犯予以論擬，而逕認為連續犯，予以加重其刑，顯有適用法則不當之違法。至幫助犯黃金海（已經第一審判刑，原審駁回其上訴確定）關於系爭六桶「滷水」（原判決誤載為「鹵水」，下同）之來源，先後供述不一，不足作為不利於伊犯罪認定之依據，原判決遽行憑採，當有未洽。上訴人乙○○上訴意旨略以：㈠、伊無製造甲基安非他命之技術，亦非幕後金主，系爭「滷水」均與伊無關，固曾代為覓地安置製造器具，但未參與製造行為，此由黃麗萍、朱金安、林本元所為伊不在場證明之證詞，及工寮內未發現伊指紋之情，即足明瞭，原審未予詳查，復不勘驗扣案監視錄影帶，以證明伊確未在現場，徒憑劉憲龍、丙○○、陳清良片面之詞，遽為乙○○不利之認定，實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。㈡、據甲○○所供，乙○○、「阿弟」及甲○○於民國九十四年四月間，在花蓮縣玉里鎮所製造者，尚屬俗稱「粗胚」之氯假麻黃素，未至「滷水」階段，原判決理由卻載為「九十四年三月份的黑水」，已有認定事實與理由說明不相一致之違誤，且甲○○已供明上揭「粗胚」經伊運走，最後供為周賢明（已經第一審判刑，原審駁回其上訴確定）製造「滷水」

之用等語，原判決竟認定該「滷水」係乙○○所續製，並私藏，及交付黃金海，顯然違背經驗法則與論理法則，亦有認定犯罪事實不依卷內證據之違法。上訴人丙○○上訴意旨略謂：㈠、甲○○之陳述，攸關丙○○犯罪之成立與否，丙○○既已聲請傳喚甲○○為證，原審未予准駁，逕將甲○○之審判外陳述作為認定丙○○犯罪之證據，剝奪丙○○之詰問權，所踐行之訴訟程序，即非適法。㈡、丙○○僅依蘇裕哲（通緝中）之電話指示行事，不知詳細內情，原審遽憑該電話通聯情形，推論丙○○知情而參與製造毒品之事，顯屬擬制臆斷，有違證據法則，亦嫌理由欠備。

況丙○○係在甫將扣案鐵桶抬起之際，遭警逮捕，此係在其他之人製成「滷水」之後所為，並不該當於毒品製造行為，乃事後之幫助，因幫助行為尚未完成，何有成立幫助犯之餘地，原審未加詳查，以幫助犯罪責相繩，應有適用法則不當之違法，並有證據調查職責未盡之違失。丁○○上訴意旨略為：原審在無積極證據可證丁○○有共同參與犯罪之主觀犯意情形下，遽以其有收取租金、出租工寮、協助搬運器物及擔任把風工作，認定丁○○係製造毒品之共同正犯，「似嫌速斷」，況該把風行為，可否認定為犯罪行為之分擔，「有待釐清」，原審未就其行為究為幫助犯或共同正犯予以查明，遽行判決，當有「應予調查之證據而未予調查」之違失。另上訴人戊○○上訴意旨略言：㈠、黃金海就乙○○究竟於何時、地，指示黃金海將系爭六桶「滷水」藏放，前後說詞不一，原審遽予全部採用，已嫌理由矛盾，且攸關究應成立接續犯或連續犯，原判決未明確記載認定之理由，亦有理由不備之情形。㈡、原審採納甲○○及黃金海在調查單位之供述，作為認定戊○○共同犯罪之證據，顯然違反審判外陳述不得作為證據之證據法則。㈢、甲○○在原審審理中，已供明乙○○係經甲○○之委託，而保管以鹽酸麻黃素二百公斤所製成之「粗胚」，而後甲○○夥同蘇裕哲向乙○○取回，轉交給老闆即綽號「牛奶」

之人，足見戊○○並無指示乙○○製成「滷水」，亦非幕後老闆，原判決就此有利於戊○○之證據不予採納，復未說明其理由，亦難認無理由不備之違失。㈣、原判決認定本件製造毒品所用之原料為「鹽酸麻黃素」，然所引據者，厥為甲○○之偵查及第一審審理中所供之「氯假麻黃素」，不無證據上理由矛盾之違誤。

㈤、原審採納甲○○與戊○○之電話通聯譯文，作為認定戊○○犯罪之證據，微論譯文中甲○○縱確有以「老大」稱呼戊○○，衡諸台灣民間用語，無非男性間通常之互相暱稱，不能逕解為「幕後老闆」，且既認定戊○○於九十四年六月十四日，「在屏東縣滿州鄉製毒工寮，因發現可疑人士，而將原物料載往台南」，然同年月二十二日之電話通聯譯文中竟有戊○○指示甲○○將該原物料全部倒掉之內容，豈非前後矛盾，復不勘驗系爭照片中是否確有戊○○在場，及甲○○如何取得戊○○資金詳情，並有證據調查職責未盡之違法各云云。惟查：㈠、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查，始足為認定事實及適用法律之基礎者而言，倘事實已臻明確，當毋庸為無益之調查，即無所謂應於審判期日調查之證據未予調查之違法可言。而證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則或論理法則，即不能任憑己意，指摘為違法，而資為上訴第三審之適法理由。其中所稱經驗法則，乃謂一般之人，基於日常生活經驗所存在之定則，具有客觀性，非許由當事人依其主觀自作主張，而論理法則，係指理則上當然之法則，一般人均不致有所懷疑之理論上定律。且證人之陳述雖前後不一或彼此稍有差異，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較判斷，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。

本件原判決主要係依憑甲○○在警詢、偵查及第一審準備程序中坦承先後二次參與製造毒品之自白；乙○○於第一審審理中直承參與第一次製造毒品行為之自白；丙○○坦認提供場所、搬運物品、巡視把風之部分自白；丁○○在調查、偵查及第一審時坦言參與第二次製造毒品行為之自白；其中甲○○更在偵查中具結後就各共同正犯如何分工參與行事之情形，供證綦詳；幫助犯黃金海亦在偵查中指證乙○○、戊○○均在第一次製造毒品時，即參與行事；另幫助犯周賢明於偵查中之證詞；替甲○○、乙○○在第二次製造毒品現場即南化工寮裝設水電及監視器之劉憲龍在第一審審理中證實確見廖、邱二人在場活動之證言；丙○○、陳清良在第一審一致證述因發現可疑人士出現，而由丙○○開車將甲○○、乙○○等人載至陳清良住處藏匿之證語；調查人員顏裕哲在第一審陳述破獲本案經過與親眼看見甲○○、蘇裕哲、戊○○開車會合、搬運原、物料情形之證言，暨當場拍攝得其等會合、搬物之照片；乙○○、戊○○、甲○○、周賢明等之行動電話通訊監聽譯文；扣案磅秤、塑膠桶、真空馬達、瓦斯桶、濾紙、大型冰箱、量杯、置物架、攪拌器、濾瓶、活性碳、氫氧化鈉、快速爐具、硫酸鋇、醋酸鈉、氫氣鋼瓶、鹽酸、塑膠漏斗、方型塑膠盒、鈀金、試紙、不鏽鋼鍋、氯假麻黃素、壁報紙、搖台（反應罐）、方型塑膠盒（冰箱內用）、脫水機、電扇、溫度計、勺子、鬧鐘等製造甲基安非他命需用之原、物料、器具及防閑用之監視器；查獲之甲基安非他命半成品、液態甲基安非他命及法務部調查局鑑定確屬管制之第二級毒品與原、物料之檢驗通知書等證據資料，乃認定上訴人等五人有原判決事實欄第一項、第二項所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、戊○○、丁○○部分之科刑判決，就甲○○、乙○○、戊○○三人，適用較有利之修正前刑法連續犯規定，改判均論處其三人共同連續製造第二級毒品未遂（乙○○累犯）罪刑（皆依未遂犯減輕其刑。甲○○處有期徒刑十一年；乙○○處有期徒刑十三年；戊○○處有期徒刑十三年），就丁○○部分，論處共同製造第二級毒品未遂罪刑（依未遂犯減輕其刑，處有期徒刑六年）；另維持第一審關於丙○○部分論處其幫助製造第二級毒品未遂罪刑（依未遂犯及幫助犯遞予減輕其刑，處有期徒刑四年）之判決，駁回丙○○之第二審上訴。對於甲○○僅承認有與乙○○共同製造毒品未遂之事，但否認與戊○○共同犯罪，辯稱：幕後出資者為綽號「牛奶」之人，伊原誤會戊○○告密，故為誣攀，且伊所為二次犯行，乃出於接續犯意，不能論以連續犯；乙○○僅承認參與第一次製造毒品未遂之事，然辯以：伊非教導製造技術之人，且祇參與至製成「粗胚」階段，未續有作成「滷水」之行為，更未參與第二次製造毒品之事；戊○○完全否認參與本件製造毒品犯行；丁○○、丙○○均辯以：對他人製造毒品之事，毫不知情，丁○○並否認有把風行為；丙○○則謂伊以為相關人員係聚賭云云之辯解。則以本件各參與製造毒品之人員如何分工，已據甲○○上揭證言中供述綦詳，微論其嗣後翻稱其與戊○○之糾紛起因係租地之事，已與戊○○所言之債務不同，且其二人在第二次製造毒品期間內，仍有甚為密集之電話通聯，內容為討論處理原料、載運冰箱、快速爐之情事，衡以甲○○在調查、偵查中所言，至為詳明，當屬可採，嗣後翻異，無非曲意迴護戊○○之詞，顯無可信；黃金海已明確供證乙○○所交付伊藏放之物為「滷水」，經警查獲之「滷水」，即係乙○○所有者等語，並有該物扣押在案可徵；丁○○提供工寮作為製造毒品場所，收取高達新台幣（下同）三十萬元之租金，出租之初，已得悉要「製造化學藥品」，卻又一起搬運原、物料，對於現場各類製造毒品器具及乙○○教導製造技術之詳情，亦均親眼目睹，仍受分配工作，負責在工寮附近把風，監看可疑車輛進出（通報並分頭逃離），衡諸現今新聞媒體，經常報導深山峻嶺中，有製造毒品遭警查獲之情，丁○○當無不知，乃竟毫無忌憚，顯見知情而以自己共同犯罪之意思參與其事；丙○○接獲蘇裕哲電話後，即開車搭載乙○○等四名製造毒品之人逃離製毒現場，復受託獨自重返，以摘龍眼為掩飾，趁無人之際，搬移留置現場之液態甲基安非他命，當場為埋伏之專案小組人員逮獲，為丙○○所不諱言，衡諸其行事異常，深山之內，有人從事非法製毒勾當，多經媒體報導，丙○○自亦知悉，足見其非純受利用，實係知情而幫助，逐一詳加指駁、說明。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。原審既斟酌上揭各直接、間接證據（甲○○並與戊○○迭在調查、偵查中當面對質，堅指戊○○即「林董」，為提供資金之幕後老闆，約定事成之後，付伊一百萬元報酬，並提出伊平日親寫供與「林董」聯絡之行動電話號碼字條為證，更供明事發後，戊○○有給伊四十五萬元安家費等語；戊○○就其交付四十餘萬元之事，亦不否認，且直承調查人員監聽電話，錄得指示甲○○添置設備、處理原物、料之聲音者，確屬伊之聲音無訛，載運製造毒品所用二輛汽車，亦係伊所使用者不虛），電話錄音中，另有乙○○以暗語向戊○○報稱已覓妥場所，可以準備原物、料進場者，亦有乙○○指示周賢明如何載運原、物料入場者；甲○○尚指證上揭運載原、物料至台南縣永康市會同之二輛汽車，係由戊○○親自駕駛；顏裕哲證稱親見戊○○先開一輛到達後，又去開另輛前來各等語；黃麗萍、朱金安、林本元於事發後逾一年，所為乙○○不在場證明，要與甲○○、丙○○、陳清良所言不符，核係迴護乙○○之詞，予以綜合判斷，因認本件事證業臻明確，毋庸為其他無益之調查。經核均無違法情事。㈡、刑事訴訟法第一百六十六條所定之詰問權，固屬憲法所保障之被告訴訟基本權之一種，但此項訴訟防禦權並非不可拋棄，倘被告已經明白表示不願行使此項權利，自不許其事後翻異，執以指摘法院不當剝奪其權利。丙○○雖於九十六年二月五日具狀聲請傳喚共同被告甲○○為證，然於同日之準備程序進行中，丙○○本人及其選任辯護人當庭陳稱：「捨棄對共同被告之傳訊詰問權，同意以其陳述作為本案證據」，嗣審判程序進行中，審判長詢問有無其他證據待查時，仍均回稱「無」，有各該筆錄在卷可稽，自難認此部分訴訟程序之進行有何違法可言。丙○○之上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。原判決亦未採用甲○○及黃金海在調查單位之調查筆錄，作為認定戊○○犯罪之依據，戊○○上訴意旨竟指摘其採證違法，殊與訴訟資料不符，同非適法之第三審上訴理由。㈢、多次之數行為，倘各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地作為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，適宜視為一個行為較為合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯，例如：以數個殺人動作，在客觀難以切割之時、地，追殺同一被害人；或在同一倉庫，接連竊搬物品，裝置一車等是。若多數之行為，亦該當於同一罪名，然行為間具有時、空上之差距，依社會通念認為已有獨立性，祇能以概括犯意之刑法修正前連續犯處斷，要與上揭接續犯有別。甲○○參與之製造毒品行為，第一次係在九十四年三月，於花蓮縣玉里鎮黃金海之養雞工寮內，第二次係在同年四至八月間，另覓屏東縣滿州鄉山區某處，再轉上揭養雞工寮，復改台南縣南化鄉菁埔寮地區某工寮，又至同縣龍崎鄉山區某工寮，終於同縣南化鄉烏山地區丁○○提供之工寮進行，且二次均已製成「滷水」，第二次之半成品亦非第一次半成品之繼續作品，衡諸社會客觀通念，自難認為接續犯之單一犯意，原審依有利之修正前刑法連續犯予以論擬，並無法則適用不當之違誤。㈣、學理上所稱「幫助未遂」

，係指幫助犯之未遂犯而言，因該幫助者之助力行為，對於正犯之著手實行行為或其結果之發生，不生助益作用，屬無效之幫助，缺乏危害性，故基於謙抑原則，刑法不予非難，未若刑法修正前第二十九條第三項對教唆犯之未遂犯設有獨立處罰規定。至以幫助他人犯罪之意思，於正犯著手實行前或實行中或結果發生前，提供犯罪構成要件行為以外之助力，倘於通常情況下，確足致犯罪結果易於發生，祇因正犯本身因素之障礙而未遂者，刑法仍予非難，該幫助之人依正犯從屬性原則，應成立正犯犯罪未遂之幫助犯。是究屬幫助犯之未遂犯或未遂犯之幫助犯，端以幫助者之助力行為，在客觀上是否確能給予正犯有效之助益，作為其區別標準。丙○○既開車幫助製造毒品之正犯蘇裕哲、甲○○、黃泓泉等人逃離現場，又幫助搬掩製成之半成品「滷水」，在客觀上自足認其行為屬於製造毒品成功之助力，嗣因遭破獲，致無法完成毒品製造行為而已，原審論以幫助製造毒品未遂罪，顯無其上訴意旨所謂法則適用違誤之可言。上訴人等置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意予以割裂，指摘為違法，或就與犯罪構成要件無關之枝節問題予以爭執，或對於法律適用為顯然之誤解，俱不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其等上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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