臺灣高等法院107年度上訴字第3758號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3758號

上訴人

即被告

張瑜珍

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第227 號，中華民國107 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署〈現改稱臺灣士林地方檢察署，下同〉107 年度偵字第1679號、107 年度毒偵字第761 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張瑜珍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且為行政院衛生福利部公告列管之毒害藥品，屬藥事法規定之禁藥，竟基於轉讓禁藥即第二級管制藥品甲基安非他命之犯意，於民國107 年1 月5 日夜間某時許，在其位於臺北市○○區○○路0 段000 巷00號3樓住所地，將甲基安非他命置於玻璃吸食器內，無償提供予在場友人陳憲隆施用1 次，以此方式轉讓數量不詳、僅供1次施用量未達淨重10公克之甲基安非他命予陳憲隆（陳憲隆涉犯施用第二級毒品罪嫌部分，另由臺灣新北地方檢察署檢察官另案偵查中）。嗣於翌日（起訴書誤載為同日）上午10時20分許，為警在上址查獲，並扣得如附表所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審判範圍：上訴人即被告張瑜珍於原審判決後，不服原判決而提起上訴，其上訴狀係記載「主旨：為不服違反藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪此判決，依法提起上訴」（本院卷第36至40頁），嗣於本院審理時，並稱：「我吸食部分我承認，沒有要上訴，只對轉讓部分上訴」等語（本院卷第74頁），堪認被告僅對原審判決關於轉讓禁藥罪部分上訴，故原判決關於施用第二級毒品及相關沒收部分已經確定，本院審理範圍僅限於被告被訴轉讓禁藥罪部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均不予爭執（本院卷第74至77頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

叁、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告張瑜珍於警詢、偵查及原審審理時 均坦承不諱（107 年度偵字第1679號卷〈下稱偵卷〉第13、74頁，原審卷二第54頁），並經證人陳憲隆於警詢及偵查中證述明確（偵卷第21、68頁），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、現場及扣案物照片38張、臺灣尖端先進科技醫藥有限公司107年1月23日（陳憲隆）濫用藥物檢驗報告、107年2月23日（張瑜珍）濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢驗委驗單各1 份在卷可稽（偵卷第28至48、101、116、118頁），且扣案如附表編號1、2 所示之白色透明結晶12包、袋內殘渣之白色細結晶2 包，經送請交通部民用航空局醫務中心鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命（合計驗餘淨重、驗前純質淨重如附表標號1、2所示），有該局107年1 月30日航藥鑑字第0000000、0000000Q號鑑定書附卷可考（偵卷第95、96頁），另有如附表編號3至5所示之甲基安非他命殘渣盒、玻璃球吸食器、電子磅秤扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。被告於本院審理時雖翻異前詞，辯稱：轉讓部分，一開始我對警察的問法有誤解，當天我被抓的當下，我男朋友從門外進來，他驗出來有吸食毒品，我也有，但我不知道他在哪裡吸的，我家是有毒品，但我沒有轉讓等語。惟查獲當天係被告之夫郭忠圳報案被告不願開門讓其返家，警方始陪同郭忠圳返回其位於臺北市○○區○○路0段000巷00號3 樓住處，經開門後發現被告與陳憲隆在屋內，並發現餐桌上有2 組毒品吸食器，而查獲本案，此業經被告於警詢供述甚詳（偵卷第9 頁），並經郭忠圳於警詢證述屬實（偵卷第24至25頁），是本案並非如被告於本院所辯當天被抓時其男朋友陳憲隆係從門外進來。又被告確有轉讓第二級毒品甲基安非他命供陳憲隆施用，業經被告於偵訊及原審均坦承（偵卷第74頁，原審卷二第54頁），核與證人陳憲隆於警詢及偵訊時均坦承被告有無償提供甲基安非他命供其施用等語相符合（偵卷第21、68、69頁），並有臺灣尖端先進科技醫藥有限公司107年1月23日（陳憲隆）濫用藥物檢驗報告在卷可佐（偵卷第101 頁），事證明確，被告於本院所辯與卷內事證不服，顯難採信。

二、論罪

㈠、按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品外，亦為安非他命類藥品，並經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1 項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，將同時成立毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。本件被告轉讓予陳憲隆之數量為僅供1 次施用之量，而陳憲隆為成年男子，並無：①轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定達淨重10公克以上，②成年人對未成年人，③明知為懷胎婦女，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定須對轉讓第二級毒品加重其刑之情形，故此法條競合關係，依重法優於輕法原則，應適用刑度較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷（最高法院105 年度台上字第165 號判決意旨參照），先予敘明。

㈡、核被告所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，因與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。又被告轉讓禁藥之犯行，既已擇一適用藥事法之規定，當不得再適用毒品危害防制條例第17條減刑之規定，併予敘明（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

三、原審以被告罪證明確，援引藥事法第83條第1 項之規定，並審酌告明知毒品具成癮性，戒除不易，竟仍將所持有之甲基安非他命無償轉讓予陳憲隆施用，促使毒品流通，且戕害施用者之身心健康，行為實屬可議。兼衡被告坦承犯行、轉讓毒品數量非鉅、人數亦僅1 人，及其自承高職肄業之智識程度，曾從事房屋仲介、期貨等工作，月薪不固定，家庭經濟狀況尚可，有1 名未成年子女須要扶養等一切情狀，量處有其徒刑4 月。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告提起上訴否認犯罪，辯稱：當天被抓的當下，我男朋友是從門外進來，他驗出來有吸食毒品，我也有，但我不知道他在哪裡吸的，我家是有毒品的，但我沒提供他施用等語。惟此辯解不可採已詳如前述，其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官莊富棋提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。