臺灣高等法院107年度上訴字第3759號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3759號

上訴人

即被告

李志平

選任辯護人

鐘耀盛律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣士林地方法院107 年度審訴字第461 號，中華民國107 年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第3991號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李志平明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國107年2月14日23時至24時間某時許，在址設桃園市○○區○○路00號之「壹網棧」網咖內，將約可供施用1 次之禁藥甲基安非他命提供予封羽庭施用而無償轉讓之；又於翌日即107年2月15日清晨4、5時許，在址設桃園市○○區○○路00號5 樓之「e91 HOTEL 商務旅店」內，另基於轉讓禁藥之犯意，將約可供施用1 次之禁藥甲基安非他命提供予封羽庭施用而無償轉讓之。嗣因封羽庭於107年2月28日凌晨0時45 分許，因另涉毒品案件，經警在臺北市○○區○○路0段00巷00 號之「貴族汽車旅館」608 室查獲，始為警循線在臺北市○○區○○路000號前查獲李志平。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、上訴人即被告李志平（下稱被告）及辯護人表示同意有證據能力（本院卷第98至99頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審坦承不諱（偵字第3991號卷第8 、53至54、85至86頁，原審卷第92、97頁），核與證人封羽庭證稱：被告於上開時、地，先後2 次無償提供甲基安非他命供其施用等語相符（偵字第3991號卷第21頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表附卷可佐（偵字第3991號卷第38至39頁）。雖被告於本院審理時矢口否認本案轉讓毒品犯行，辯稱：其並無取得毒品甲基安非他命之管道，封羽庭所施用之毒品均是她自己帶來的云云。然證人封羽庭於本院審理時已證稱：其於107 年2 月14日晚間11、12時許，及同年2 月15日清晨4 、5 時許，都有與被告一同施用甲基安非他命，所施用的毒品都是由被告無償提供等語（本院卷第142 至146 頁），與其於警詢時所證內容互核一致；且被告於警詢時供承：最近1 次施用毒品係於107 年2 月15日與封羽庭在「e91 HOTEL 商務旅店」內一起施用甲基安非他命，該次施用的毒品是在商務旅店外向某姓名不詳男子購得，如需購毒，就向對方報地址，對方會將毒品送過來等語（偵字第3991號卷第7頁背面至8頁）；於偵查時供承：封羽庭有主動詢問其是否能想辦法拿一點甲基安非他命給她，一開始其沒有門路，後來在電動玩具店透過人家介紹才拿到甲基安非他命等語（偵字第3991號卷第85頁）；於本院審理時更供承：為警查獲時經扣案之2 包甲基安非他命均係其所有等語（本院卷第138 頁），均可見證人封羽庭所述被告無償提供甲基安非他命等情屬實，被告於本院審理時辯稱不可能有管道取得毒品供應封羽庭云云，無非卸責之詞，不足採信。因認被告前於警詢、偵查及原審所為之認罪自白，方與事實相符，堪予採憑。

二、綜上，本案事證明確，被告前揭2 次轉讓禁藥甲基安非他命予封羽庭之犯行，均堪認定，均應依法論科。

參、論罪及刑之加重：

一、按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品，前經行政院衛生署（業改制為行政院衛生福利部）先後於69年12月8 日、75年7 月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）禁藥管理，嗣於79年10月9 日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），而上開列入藥事法禁藥之管理迄今猶未解除，仍不失其為禁藥之性質。又藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布施行，同年12月4 日生效，相較於毒品危害防制條例第8 條第2 項規定，藥事法第83條第1 項規定為後法；再按藥事法第83條第1 項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項法定刑「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重，故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條所定之淨重10公克以上，或成年人將之轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項或第9 條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸藥事法第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，依法規競合「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。

二、核被告上開所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告先後2 次犯行，犯罪時間、地點均不相同，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，並無於同一或密切接近時、地實行而難以強行分開之情形，在刑法評價上各具獨立性，因認犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以105 年度士簡字第677 號判決處有期徒刑4 月確定；又因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以105 年度簡字第3247號判決處有期徒刑4 月確定。上開2 罪經臺灣臺北地方法院以106 年度聲字第521號裁定應執行有期徒刑7 月確定後，於106 年8 月30日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第69至71頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件均有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

肆、駁回上訴之理由：

一、原判決本於相同認定，以被告犯罪事證明確，適用藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5款，審酌被告本案2 次轉讓甲基安非他命禁藥犯行之犯罪動機、目的、手段，與該等犯行助長毒品流通，戕害他人身心健康，危害社會治安等犯罪所生危害程度，與被告犯後態度，暨國中肄業之智識程度，單身，從事水泥工，需扶養雙親等家庭生活經濟狀況等一切情狀，就被告所犯2 罪，分別量處有期徒刑4 月，並定應執行刑為有期徒刑6 月；復說明：扣案之甲基安非他命2 包，雖屬違禁物，然與本案轉讓禁藥犯行無關，不予宣告沒收（另扣案之行動電話3 支，即HTC廠牌、Desire 828型號1 支、Samsung 廠牌2 支，亦無證據證明為供本案犯罪所用之物，均不予宣告沒收，此部分未據原判決說明，爰予補充說明之）。核其認事用法均無不合，量刑及沒收亦屬妥適。至就被告於上開有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑之罪而構成累犯部分，原審雖未及適用司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，惟本院審酌被告因前開2 次竊盜犯行受竊盜罪之有期徒刑執行後，僅於半年期間即再犯本案犯行，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，原審未及審酌大法官釋字第775 號解釋意旨，而就被告犯行仍依刑法第47條第1 項規定予以加重其刑，但與本院依上開大法官釋字第775 號解釋意旨審酌認有予以加重其刑之結果尚無不同，併此敘明。

二、被告上訴意旨以其係受證人封羽庭誣陷，矢口否認本案轉讓禁藥犯行，並主張本案被告所犯2 罪應論以接續犯云云，指摘原判決不當，業經本院指駁如前，並已說明被告所犯2 罪應予分論併罰之理由，被告猶執前詞指摘原判決不當，自非有據。從而，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃子宜提起公訴，被告上訴，經檢察官許祥珍到庭執行職務。