臺灣高等法院107年度聲字第2163號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　 107年度聲字第2163號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

呂元裕

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（107 年度執聲字第952 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人呂元裕因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第50條第1 項第1 款、第2 項、第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑。爰依刑事訴訟法第477 第1 項規定，聲請裁定其應執行刑等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，而數罪併罰有二以上裁判者，應定其應執行之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第51條第5 款、第53條分別定有明文。又按刑法第50條規定裁判確定前犯數罪而有該條第1 項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果。惟依該條第2 項「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」之規定，係賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。是於裁判確定前犯數罪，而有刑法第50條第1 項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰，亦即受刑人於裁判確定前所犯數罪，兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，是否依刑法第51條定其應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問受刑人之利益與意願，一律併合處罰。再按有二裁判以上，經定其執行刑後，又與其他裁判併合而更定其執行刑者，前定之執行刑當然失效，仍應以原來宣告之數個刑罰計算，而不以當時該數罪所定應執行刑為計算之基準（最高法院57年度台抗字第198 號裁定意旨參照）；而上開更定之應執行刑不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192 號判決意旨參照）。

三、經查，受刑人前因違反毒品危害防制條例等共6 罪（詳如附表所示），前經臺灣新北地方法院（下稱「新北地院」）及最高法院先後判決並確定，且各該罪均係在附表編號3 至5所示之罪於民國106 年5 月16日判決確定前所犯，並以本院為其犯罪事實最後判決法院。其中如附表編號1 、2 所示各罪，前經新北地院以105 年度訴字第299 號判決分別判處有期徒刑3 月、2 年（均不得易科罰金），並經本院以105 年度上訴字第2464號判決駁回受刑人之上訴，再經最高法院以106 年度台上字第2920號駁回受刑人之上訴確定；附表編號3 、4 所示各罪，前經新北地院以105 年度訴字第681 號判決各處有期徒刑4 月、5 月，應執行有期徒刑7 月（得易科罰金），受刑人雖提起上訴，惟復撤回上訴而確定；附表編號5 、6 所示各罪，前經新北地院以105 年度訴字第681 號判決各處有期徒刑2 年、7 年8 月，應執行有期徒刑9 年2月（不得易科罰金），受刑人雖提起上訴，惟其中關於附表編號5 所示之罪，嗣經受刑人撤回上訴而確定，另附表編號6 所示之罪，經本院以106 年度上訴字第1094號判決駁回受刑人之上訴，再經最高法院以107 年度台上字第1913號駁回受刑人之上訴確定在案，此有本院被告前案紀錄表及前揭各件判決在卷（見本院卷第8 至50頁）可稽。又附表編號3 、4 所示均係得易科罰金之罪，與附表編號1 、2 、5 、6 所示均不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書規定，本不得併合處罰，惟業經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人於107 年6 月29日出具之「定刑聲請切結書」在卷可稽（見本院卷第6 頁），合於刑法第50條第2 項之規定。是檢察官依受刑人之請求而聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。爰依前揭法條規定及說明，參酌受刑人所犯上開各罪宣告刑之總和上限、各刑中最長期，並審酌受刑人犯罪情節及行為次數，就其所犯前揭各罪為整體非難評價，定如主文所示之應執行刑。又按數罪併罰中之一罪依刑法規定得易科罰金者，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑自亦無庸為易科罰金折算標準之記載（司法院大法官釋字第144 號、第679號解釋意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號3 、4 與附表編號1 、2 、5 、6 所示之罪，雖係分屬得易科罰金與不得易科罰金之罪，惟經合併處罰結果，本院於定其應執行刑時，自無庸為易科罰金折算標準之記載，併此附明。末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑並不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340 號、95年度台非字第320 號判決意旨參照）。是本件受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，在形式上縱有部分經執行完畢，然附表所示各罪既合於數罪併罰之要件，依前揭說明，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢前，仍應就附表各罪所處之刑，合併定其應執行刑，至於前揭業經執行之有期徒刑部分，僅係就所定應執行刑執行時，應為如何折抵之問題，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第50條第1 項但書第1款、第2 項、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。