臺灣高等法院105年度上訴字第2464號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第2464號

上訴人

即被告

呂元裕

選任辯護人

潘艾嘉律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第299號，中華民國105年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第31702號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂元裕明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，並係藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得擅自販賣、轉讓及持有，竟仍為下列行為：

㈠其於民國104年5月13日下午2時許，在位於新北市○○區○○路00巷0號之「華莊賓館」217號房內，見友人鍾瀚霆取用其所有放置於房內桌上之甲基安非他命時，基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，任憑其取走並當場施用而未予制止，以此方式轉讓禁藥甲基安非他命與鍾瀚霆1次（無證據證明轉讓之甲基安非他命重量達淨重10公克以上）。

㈡江昊翰於104年5月22日晚間7時許，以所持0000000000門號行動電話撥打呂元裕所持0000000000門號行動電話表示欲購買甲基安非他命，呂元裕遂基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，要求江昊翰至新北市板橋區文化路一段某旅社內交易，江昊翰於同日晚間7時46分許抵達該旅社後，呂元裕即以新臺幣（下同）2,000元之代價，販賣重量不詳之甲基安非他命1包予江昊翰施用。嗣經警持臺灣新北地方法院核發之104年聲監字第000972號通訊監察書對呂元裕所持用之上開行動電話門號實施通訊監察後，而循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力說明

㈠上訴人即被告呂元裕於審判上之自白，核未違反其自由意志，且有下述人證、物證資為佐證，依刑事訴訟法第156條第1項規定，當有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告及其辯護人對證據能力均不予爭執（見本院卷第79至80頁、第130至131頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，當有證據能力。

㈢又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、上訴人即被告及其辯護人對此部分之證據能力均不爭執，堪認均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告坦承有為上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人江昊翰之事實，然否認有轉讓禁藥甲基安非他命予證人鍾瀚霆施用之事實，辯稱：證人鍾瀚霆取走甲基安非他命施用時並未告知，伊不知證人鍾瀚霆有拿其所有之吸食器施用甲基安非他命，並無轉讓甲基安非他命所有權之意思云云。經查：

㈠上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，（見原審卷第74頁、第94頁、本院卷第78頁、第130頁），核與證人即購毒者江昊翰於警詢、偵查中證述情節相符（見偵卷第7至8頁、第54至56頁），並有通訊監察書、0000000000、0000000000門號申登人基本資料查詢、通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第11頁、第15至16頁、第17至18頁），足認被告此部分不利於己之自白核與事實相符，堪信屬實。又按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（參見最高法院97年度台上字第2109號判決意旨）。被告既販賣前揭第二級毒品甲基安非他命給證人江昊翰，同時向其收取如事實欄所載之現金2,000元，顯見雙方即有交易之對價關係，被告當有營利之意圖無疑。從而，被告販賣第二級毒品事實，已堪認定。

㈡上開轉讓禁藥甲基安非他命事實，已據證人鍾瀚霆於警詢、偵查及本院審理時證述明確，其於警詢時證稱：這次是伊找被告聊天，順便去被告那邊玩骰子，後來就在那邊吸食安非他命，安非他命是被告的，伊看到桌上有吸食器及安非他命就順手拿起來吸食，該次吸食安非他命沒有任何代價，因為那時候伊剛認識被告，久久去找被告聊天一次，或許被告想要拉伊成為他的毒品下游，所以才先請伊等語（見偵卷第10頁），繼於偵查中亦稱：警詢所言屬實，當天伊去找被告玩骰子，看見被告放安非他命、吸食器在桌上，就自己拿起來用，被告看到伊拿起甲基安非他命吸食器施用時，沒有說什麼，就讓伊用，沒有管伊等語（見偵卷第65頁）；再於本院審理時證稱：當時去到那邊吸食器放在桌上，伊就拿起來用，被告進去裡面看伊在幹嘛，剛好看到伊拿桌上的安非他命及吸食器來用，他沒有說什麼，就走出去了等語（見本院卷第128至129頁），參以被告於原審準備程序時對於上開轉讓甲基安非他命予證人鍾瀚霆之事實已坦白認罪（見原審卷第74、75頁），足見證人鍾瀚霆證述其自行取用被告之甲基安非他命施用之際，被告正好在場目擊，且未為阻止之表示乙情，應屬實情。又被告既已當場知悉證人鍾瀚霆自行取用其甲基安非他命施用，除未為任何制止言語、舉動外，反而逕自離去，可知其主觀上應係默示同意證人鍾瀚霆取用甲基安非他命甚明，否則豈會對初識非久之證人鍾瀚霆擅自取用價格不斐之甲基安非他命未表示異議，並使證人鍾瀚霆產生被告請自己施用之感，益徵被告確有同意轉讓甲基安非他命所有權予證人鍾瀚霆之意。被告嗣後猶空言否認有此犯行，顯與事實不符，要無可取。從而，被告轉讓禁藥之事實，已堪認定。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告轉讓禁藥及販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪理由

㈠被告為前揭事實欄一、㈠（原判決誤載為一、㈡）所示轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日生效，其法定刑由「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，比較新舊法規定，適用修正前之規定，對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。

㈡按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決意旨參照）。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後、104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決參照）。本案既查無證據足認被告轉讓予鍾瀚霆之甲基安非他命數量，已達於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，依罪疑惟輕原則，自應認此部分尚無毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈢核被告就事實欄一、㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣第二級毒品而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告所犯上開轉讓禁藥、販賣第二級毒品數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號刑事判決意旨可參）。申言之，亦即如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。按所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。又所謂審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之，不以始終承認犯行為必要。

⒉經查，被告於司法警察調查時因另案通緝中，故未經警方通知到案製作警詢筆錄乙節，有新北市政府警察局海山分局104年11月9日新北警海刑字第0000000000號刑事案件移送書、查捕逃犯作業查詢報表在卷可參（見偵卷第1、5、6頁）。本案經移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後，檢察官僅於105年2月22日提訊被告到庭偵訊，而依該次訊問筆錄所載，檢察官僅告知所犯罪名為毒品，嗣後於訊問過程中，亦僅提示通訊監察譯文後詢問被告是否有持用0000000000門號行動電話、是否認識江昊翰、鍾瀚霆二人併提示該二人戶政照片、及向被告確認綽號、詢問通訊監察譯文之對話含意，並未直接問及被告是否有販賣甲基安非他命予江昊翰，有上開調查筆錄可按（見偵查卷第74、75頁）。又被告若果有販賣第二級毒品，衡情其交易對象及次數均可能為複數，或可能僅記得對方綽號、不知真實姓名，照片部分亦可能與真實面貌有些許差距，行動電話通話內容距檢察官訊問時已相隔八個多月，則在此情形下，被告猝然遭問及是否認識該二人及通訊監察譯文中某幾則之對話內容，因記憶模糊而答以不認識、沒有印象等語，容非悖於情理。檢察官僅提示通訊監察譯文後迂迴訊問，致被告在未先經警察就此部分訊問過，且不知檢察官提訊目的之情形下，無法針對本案犯罪事實直接回答，而無從於警詢及偵查中自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，後被告既已於原審審理中自白前開販賣第二級毒品罪之犯行（見原審卷第74頁），揆諸前揭說明，自應例外承認僅以被告審判中自白亦得獲邀減刑之寬典，是被告上開販賣第二級毒品犯行部分，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，併此說明。

㈥再按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦非必相同，或為大盤毒梟，抑或屬中、小盤者，甚至僅是吸毒者間為求互通有無之少量交易所為，是縱同屬販賣毒品之行為，各種販賣行為所生之危害社會程度自屬有異，然此類犯行之法定最低本刑均屬一致，難謂盡符事理之平，於此情形，倘依其情狀處以適切徒刑，即足生懲儆之效，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否存有足予憫恕之處，再適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣予證人江昊翰之甲基安非他命價格為2,000元，衡情重量應在一公克以下，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其犯罪情節而論，惡性非重，所造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，縱以被告所犯販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑有期徒刑七年相繩，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告所犯本件販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法遞減之。

㈦至被告於本院審理中雖供稱：其雖不知毒品上游即綽號「大聲（台語）」之人真實姓名，惟得知其子楊宗憲在北所服刑之舍房及刑號，已在105年10月24日向新北地檢署檢察官提出告發，檢察官還在調查中，應屬有供出毒品上游云云（見本院卷第131頁）。惟被告告發之案件既尚在檢察官偵查中，且所告發之人是否確為「大聲」之子、「大聲」之真實姓名年籍資料、「大聲」是否確為被告毒品上游等情，均屬未能確認，是依目前卷存資料，尚難認有因被告之供述而查獲其他正犯或共犯之情形，而與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，是被告自不得以該規定邀減刑之寬典。

四、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、修正前藥事法第83條第1項、刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告前有詐欺、偽造文書及違反毒品危害防制條例等犯罪科刑紀錄，素行非佳，其犯罪之動機、目的、犯罪手段，被告販賣毒品及轉讓禁藥對國民健康及社會治安之危害甚深，兼衡被告販賣及轉讓之數量非鉅，暨被告犯罪後之態度等一切情狀，就轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪分別量處有期徒刑3月及2年，並說明未扣案之現金2,000元，係被告販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段之規定，宣告沒收，併依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之搭配門號0000000000號SIM卡使用之行動電話一具（含該門號SIM卡1張），係供被告用以聯繫本案販賣第二級毒品事宜所用，是上開行動電話1具（含SIM卡1張），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情。經核原審認定事實及適用法律俱無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：其不知證人鍾瀚霆施用其所有之甲基安非他命，證人鍾瀚霆亦無告知，其無默示同意轉讓甲基安非他命之意，另其尚有幼子需扶養，販賣二級毒品部分請求再減輕其刑云云，而指摘原判決不當。查被告確有轉讓禁藥之犯行，前已詳敘，被告上訴否認犯行，指摘原判決此部分不當，為無理由。且按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，尚難遽指為不當或違法，而本件原審量刑時，業依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所定之各項事項，所為量刑之裁量，難認有何違法或失當之處，況原審就被告販賣第二級毒品犯行僅量處有期徒刑2年，已屬從輕，是被告上訴請求再從輕量刑，亦無理由。綜上，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。