臺灣高等法院107年度聲再字第386號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　107年度聲再字第386號

再審聲請人

即受判決人

彭錦棕

上列聲請人因違反藥事法案件，對於本院90年度重上更㈣字第97號，中華民國92年3 月27日第二審確定判決，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：

㈠聲證一即行政院衛生署藥物食品檢驗局於民國93年2 月10日藥檢壹字第0939301811號函送之78年10月19日（78）藥檢壹字第013799號案相關資料，符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「確實新證據」之要件，足認聲請人應受無罪之判決：

⒈聲證一係經同案被告李瑞章於93年1 月27日更五審（按指本院92年度重上更㈤字第185 號判決，下稱更五審判決）之審判程序中具狀聲請調查證據（見聲證二），由法院於93年1月30日以院信隆字第1107號函（見聲證三）請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢送上開函文相關資料後而得，在此之前，聲證一從未出現於歷審審判過程，且該函為行政院衛生署藥物食品檢驗局依法院指示所製作之公文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定，不需經調查即具證據能力，符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「確實新證據」之要件。

⒉參照聲證一並綜合其他卷證資料，可認行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書（見聲證四）實有錯誤：

①「包清干」部分：中文名稱之「包清干」計有二種，一為衛生署核准之衛署食字第754383號，英文名稱為「PROGENE 」之健康食品「包清干」；另一為衛生署核准之藥輸字第000000號，英文名稱為「KARIPON CAPSULES」之藥品「包清干」。法務部調查局台北縣調查站扣案之包清干為健康食品「PROGENE 」，衛生署藥物食品檢驗局卻以藥品之「KARIPON CAPSULES」成分比對，因而認定「本案送驗檢體處方與申請處方所記載不符」之結論，本院90年度重上更㈣字第97號判決（下稱原確定判決）據此認定聲請人涉嫌違反藥事法，顯屬誤會。

②「隆奉保」部分：「隆奉保」藥品係行政院衛生署以藥輸字第016836號核准輸入，英文名稱為「BAN-CAP CAPSULES」；「愛力達」藥品係行政院衛生署以藥輸字第016399號核准進口輸入，英文名稱為「FANEX-CAP CAPSULES」。法務部調查局台北縣調查站扣案之「隆奉保」，實為「FANEX-CAP CAP-SULES 」，是作業員將隆奉保中文標籤誤貼，嗣行政院衛生署藥物食品檢驗局作成檢驗成績書時，用電腦檢索「隆奉保」及藥輸字第016836號之許可證字號，即「BAN-CAP CAP-SULES 」之電腦列印成分內容，比對扣案之「隆奉保」，因此得到備考3 所記載「本案送驗檢體外文名稱”FANEX ”與原申請書記載”BAN-CAP CAPSULES”不符」之結論。若行政院衛生署藥物食品檢驗局做成檢驗成績書時，依檢體標示之英文名稱「FANEX-CAP CAPSULES」檢索成分內容，並作為檢驗之標準，應可得到不同之結論。原確定判決以該檢驗成績書認定聲請人違反藥事法，亦屬誤會。

③行政院衛生署藥物食品檢驗局檢送鑑驗成績書時，並未將比對檢品之相關文件提出作有效之辯論，直到更五審時，同案被告李瑞章等人才有機會正確指出檢驗成績書作成時之誤謬，本案嗣後始得平反，並經最高法院94年度台上字第3674號判決駁回檢察官上訴而無罪確定在案（見聲證五）。

④綜上，聲證一相關資料，係行政院衛生署藥物食品檢驗局在78年10月19日前即已存在之文件資料，且有證據能力，無須再經調查，可證行政院衛生署藥物食品檢驗局78年10月19日（78）藥檢壹字第013799號檢成績書之結論有誤，足認聲請人應受無罪之判決。

㈡聲請人曾於107 年5 月間就本案之冤情，向監察院陳情，監察院於107 年8 月15日之司法及獄政委員會第5 屆第49次會議決議：「所訴，觀臺灣高等法院90年度重上更㈣第97號等歷審法院審理台端因被訴違反藥物藥商管理法案件，詎因原行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已更名為衛生福利部食品藥物管理署）函送涉案藥品之檢驗成績書與法院時，未將比對檢品之相關文件一併檢附，致審、檢、辯三方無從就此重要證據進行有效之辯論，台端因而獲有罪判決確定等情，案經本院調查竣事」，其調查意見第二項表示：「陳訴人認為衛生署藥（物食品）檢（驗）局函送之『檢驗成績書』等相關文件，未提出供審、檢、辯作有效之辯論，惟據（臺灣）新北地（方）檢（察）署函復，本案之卷證資料，均已逾保存期限，業已銷毀，故臺灣高等法院90年度重上更㈣字第97號判決之相關卷證已銷毀，倘上開文件未經審酌，似有再審之理由」（見聲證六），供鈞院審酌。

㈢爰請鈞院詳查事證，裁定准予再審云云。

二、按104 年2 月4 日修正公布之刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定：有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。同條第3 項增訂：第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，而大幅放寬聲請再審新證據之範圍。其經綜合判斷後，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即該當於再審規定，並不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要；反面言之，倘仍無法產生合理懷疑，而不足以動搖原確定判決所認定之事實，則非法之所許。至於證明是否符合明確性之法定要件，其認定則受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。再刑事訴訟法施行法第7 條之8 規定：中華民國104 年1 月23日修正通過之刑事訴訟法施行前，以不屬於修正前刑事訴訟法第420條第1 項第6 款之新事實、新證據，依該規定聲請再審，經聲請人依刑事訴訟法第431 條第1 項撤回，或經法院專以非屬事實審法院於判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回，於施行後復以同一事實、證據聲請再審，而該事實、證據符合修正後規定者，不適用刑事訴訟法第431 條第2 項、第434 條第2 項規定。準此，縱於修正前聲請再審所主張之新事實、證據，前經法院以非屬判決前因未發現而不及調查斟酌之新證據為由，依刑事訴訟法第434 條第1 項裁定駁回，於修正後再行以同一事實、證據聲請，事實審法院仍須就所主張之事實、證據依修正後規定綜合判斷，若仍不足以動搖原確定判決結果，而使受有罪判決之人應受上開較有利判決，始得認其再審之聲請無理由，而非逕以其聲請為同一原因，違背法律上程式，予以駁回。

三、經查：

㈠聲請人固提出聲證一即行政院衛生署藥物食品檢驗局93年2月10日藥檢壹字第0939301811號函送之78年10月19日（78）藥檢壹字第013799號案相關資料（包含包清干、隆奉保檢體檢驗成績書、隆奉保及包清干藥品許可證等），主張該證據係於本院更五審審理程序中始調取而得，於原確定判決未經調查辯論云云。惟查：

⒈原確定判決之相關卷宗，業已銷毀無法調閱一節，已據臺灣新北地方檢察署107 年12月7 日函覆本院在卷（本院卷第90頁）。

⒉聲請人前曾於94年間就原確定判決以發現上開同一新證據為由聲請再審（即本院94年度聲再字第371 號裁定），本院於該再審案件中曾調閱原確定判決全部偵審卷宗，經核於該案卷中之78年偵字第10488 號卷第98頁及第99頁，即有包清干、隆奉保檢體檢驗成績書，同卷第172 頁、第173 頁，則係隆奉保及包清干之藥品許可證，該等證據於原確定判決之歷審審理時均曾提示調查，有本院94年度聲再字第371 號裁定附卷可憑（本院卷第71頁）；又本院於95年聲再更（二）字第4 號再審案件，亦再次調閱原確定判決全部偵審卷宗，經核包清干軟膠囊（KARI PON CAPSULES ）藥品許可證電腦列印影本、隆奉保軟膠囊（BAN-CAPCAPSULES ）藥品許可證電腦列印影本及愛力達膠囊（FANEX-CAP CAPSULES）藥品許可證電腦列印影本等，確已附於本院85年重上更（三）字第100 號案件卷二第269 、270 、279 、281 頁（見本院卷第65頁）。核與聲請人於本件再審所提出之行政院衛生署藥物食品檢驗局93年2 月10日藥檢壹字第0939301811號函所載：「檢送本局78年10月19日（78）藥檢壹字第013799號相關資料影本」，即包清干、隆奉保檢體檢驗成績書以及藥品許可證等資料（本院卷第10至20頁，即聲證一）相同，亦均經附於原確定判決之偵審卷宗內，並經歷審提示調查在卷。

⒊是本案於原確定判決前，迭經偵查、第一審審理及多次發回更審，實難認上開已附於偵審卷宗內之檢體檢驗成績書及藥品許可證有何未經有效辯論之情。況由聲請人提出之聲證二即共犯李瑞章於更五審之調查證據聲請狀所附檢驗成績書影本（本院卷第25至26頁），與聲證一即行政院衛生署藥物食品檢驗局於93年2 月10日函覆之檢體檢驗成績書完全相同（本院卷第12至13頁）益明。聲請人所指於本院更五審始出現原確定判決所未及審酌調查之證據云云，自有誤會；至於本院更五審何以就卷內已有之資料而重複函請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢送，其原因不得而知，然無論如何，並不會因本院更五審函請行政院衛生署藥物食品檢驗局重複檢送上開檢驗成績書，而使其性質變成新證據，以上合先敘明。

㈡至聲請人又主張上開包清干、隆奉保檢體檢驗成績書以及藥品許可證，結合先前卷內證據觀之，應認被告無罪云云，惟查：

⒈原確定判決係以：扣案之「包清干」外文名稱經改為「PROGNE」，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果認與原申請「包清干軟膠囊」核准之處方成分不符，有該局98年7 月17日檢驗成績單可憑，其成分名稱與「包清干軟膠囊」之藥品許可證所載不符，係屬偽藥，含量測定CYANOCOBALAMIN相當於力價1.7 ％，涉屬劣藥；復依行政院衛生署80年6 月3 日衛署藥字第976662號函敘明檢驗成績書所載檢體名稱PROGNE，與核准品名KARIPON CAPSULES不符，認扣案之「包清干」並非「食品」（詳原確定判決第5 頁、第8 至9 頁）。復以：扣案之「隆奉保」，外文名稱經改為「FANEX-CAP 」，該「隆奉保」之說明書與經核准進口之愛力達膠囊「FANEX-CAP CAPSULES」之說明書完全不符，有行政院衛生署80年6月3日衛署藥字第944674號函文在卷可憑，且就扣案之隆奉保膠囊抽驗結果為不合格，檢驗成績書備考欄並載明：「本成績書係依原送檢體標誌處方檢驗並判定之，如依原申請處方，上列含量測定亦不合格」，有行政院衛生署（78）藥檢抽字第042812號檢驗成績書可稽，況行政院衛生署80年6月3日衛署藥字第944674號函亦稱：「所詢經查其處方成分含量與本屬核准登記之『愛力達』膠囊處方成分，含量不同」；於審理時，復將扣案之「隆奉保」送由行政院衛生署檢驗是否與該署核准之「愛力達」（FANEX-CAP CAPSULES）相符，經鑑驗結果，其中PyridoxineHCI、niacinamide成分之含量均明顯不同，佐以聲請人自承，扣案之隆奉保與愛力達膠囊二者外觀不同，因認聲請人係故意將不合格之藥物貼上「隆奉保」標籤，並非出於誤貼，其所辯扣案之「隆奉保」實為「愛力達膠囊」云云不足採信（詳原確定判決第5頁、第9至10頁）。核原確定判決上開證據取捨之判斷，與論理法則及經驗法則均屬無違。

⒉雖聲請人以包清干、隆奉保檢體檢驗成績書以及藥品許可證主張扣案之包清干實為保健食品，而扣案之隆奉保則為愛力達膠囊云云，然原確定判決取捨證據後，認定聲請人有共同虛偽以偽藥冒充販賣之犯行明確，因認聲請人主張扣案之「包清干」實為保健食品、「隆奉保」實為「愛力達膠囊」等辯詞均不足採之理由，核原確定判決證據取捨之判斷，俱有卷內證據可考，為法院取捨證據及評價證據證明力等職權之適當行使，並無違法、不當或漏未審酌重要證據之情形。至同案被告張宗榮、張秋鴻、李瑞章就原確定判決（聲請人未上訴而於本院更四審確定）提起上訴，由最高法院發回更審後，固經本院以92年度重上更㈤字第185 號判決無罪在案（本院卷第48至56頁），惟：

⑴原確定判決所憑認定之行政院衛生署80年6 月3 日衛署藥字第944674號函文說明欄，已敘明：「二、經查『包清干軟膠囊』乙種，列屬藥品，曾經本署核發衛署藥輸字第016848號藥品許可證有案（附電腦資料）；而依所附檢驗成績書，其鑑別欄VITAMIN B1及VITAMIN B2均未檢出，涉屬藥（物藥商）管（理）法第14條第2款所稱『偽藥』，又其含量測定CYANOCOBALAMIN相當於力價（3mg/CAP）1.7％，涉屬同法第15條第1款所稱之『劣藥』」（85年重上更（三）字第100號案件卷一第148頁，參最高法院90年度台上字第2048號判決所載，本院卷第79頁）。雖聲請人以行政院衛生署衛署食字第000000號核准進口函，主張扣案之包清干實為英文名稱為「PROGENE」之食品云云，然品名「PROGENE」前經盈達有限公司用以進口健康食品一節，原確定判決偵審卷附行政院衛生署衛署藥字第86025953號函說明欄二、記載：「涉案產品ESSEN-HE PA CAPSULES，曾向本署申請膠囊、錠狀食品核備有案，並經本署86.2.19 衛署藥字第00000000號函復之說明二－（一）敘明在卷」，又該第00000000號函說明二－（一）係記載：『卷查本署77.9.13衛署食字第754383號書函，該製品之英文名稱為【ESSEN-HEPA CAPSULES 50s ' 100s '】而非所稱【PROGENE】；中文名稱為【怡生沛軟膠囊】，而非所稱【包清干】（如附件一）；依所附【包清干軟膠囊】檢驗成績書所載事項，綜核該檢體，應認屬藥品，經查未申請辦理藥品查驗登記』等語，有原確定判決卷宗所附各該函文及輸入許可證影本可稽（85年重上更（三）字第100號案件卷一第77、143、194頁，參最高法院90年度台上字第2048號判決所載，本院卷第79頁），足認聲請人援引該輸入許可證主張扣案之「包清干」為英文名稱「PROGENE 」之健康食品，並非有據，是扣案之「包清干」之檢驗成績書（本院卷第12頁），未與健康食品「PROGENE 」成分加以比對化驗一節，自不影響原確定判決憑據卷附行政院衛生署80年6月3日衛署藥字第944674號函文所為之認定甚明。況就「包清干」部分，聲請人與其他共犯原以昇合實業有限公司之名義向當時之行政院衛生署係聲請「藥品許可」，而取得「包清干」之衛署藥輸字第016848號之「藥品」進口許可，且聲請人與其他共犯所販賣之商品僅標示「包清干」之中文名稱，另其商品說明書上又標明「療效」（參原確定判決第10 頁最後1行，本院卷第44頁背面），則行政院衛生署藥物食品檢驗局以昇合公司經衛生署核准輸入之藥品包清干（KARIPON）予以比對，而未以健康食品「PROGENE」予以比對，自無不合。

⑵就隆奉保部分，行政院衛生署81年11月20日衛署藥字第8171983 號函，係就扣案檢體「標示」之成分含量予以認定，並未就該藥品本身進行檢驗，有原確定判決卷附上開函文在卷足憑（85年重上更（三）字第100 號案件卷二第286 頁，參最高法院90年度台上字第2048號判決所載，本院卷第79頁）；況原確定判決審理時，已將扣案之「隆奉保」送由行政院衛生署檢驗是否與該署核准之「愛力達」（FANEX-CAP CAP-SULES ）相符，經鑑驗結果，其中PyridoxineHCI 、niaci-namide成分之含量均明顯不同，是上開函文，顯亦無從動搖原確定判決將扣案之「隆奉保」成分送鑑結果認與「愛力達膠囊」不符之認定（原確定判決第10頁，本院卷第44頁背面）。況核准進口之愛力達膠囊說明書與扣案之隆奉保說明書內容完全不符（偵查卷一第150 頁，原確定判決第8 頁第3行，本院卷第43頁背面），佐以聲請人於偵查中曾提出刑事申請狀謂：「為了把已進口的愛力達變更成隆奉保新包裝以符合上巿的合法程序，因此張宗榮委託被告（按指聲請人）代印製隆奉保的紙盒」云云（78年度偵字第9065號卷第220頁）；及共犯李瑞章於原確定判決審理時供承：「隆奉保」與「愛力達膠囊」二者之外觀不同（原確定判決第10頁第3至7 行，本院卷第44頁背面）等語，顯見聲請人與其他共犯係故意將不合格之藥物貼上隆奉保之標籤，而非出於誤貼。聲請人主張扣案之隆奉保，實為經核准進口之愛力達膠囊，包裝上之「隆奉保」標籤僅是誤貼云云，而指摘原確定判決不當，亦非可採。

⑶綜上各節以觀，本案顯非因行政院衛生署藥物食品檢驗局函送涉案藥品之檢驗成績書時，未將比對檢品之相關文件一併檢附，以致聲請人獲判有罪甚明。至同案被告就原確定判決提起上訴後，經最高法院發回更審，由本院以92年度重上更㈤字第185 號判決無罪後，雖檢察官對該判決不服提起上訴，嗣經最高法院以94年度台上字第3674號判決駁回上訴，惟該判決係以檢察官之上訴違背法律上程式予以駁回，而非實體判決，自無從逕以其他共犯業經判決無罪確定，而反推本件聲請人違反藥事法案件應係無罪。

㈢從而，自形式上觀察，聲請人所提出之聲證一等證據，仍不足以動搖原確定判決而對聲請人為更有利判決，核與前述刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款「新證據」之要件不符。本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第434 條第1 項，裁定如主文。