臺灣高等法院107年度重上更二字第21號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 107年度重上更二字第21號

上訴人

即被告

郭禮瑞

指定辯護人

張復鈞律師（法扶律師）

上訴人

即被告

杜哲民

指定辯護人

吳文升律師（法扶律師）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第364 、1060號，中華民國104年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度毒偵字第352號、103 年度偵字第1327、3937、9112號，及追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署103 年度偵緝字第1862、1863號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍：上訴人即被告杜哲民、郭禮瑞經本院更一審判決後，檢察官乃提起上訴，經最高法院就被告2 人被訴共同販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）予譚寧（即原判決附表一編號4 所示）部分，撤銷發回本院更審，故本院應就被告杜哲民、郭禮瑞被訴共同販賣第一級毒品予譚寧部分予以審理。

二、公訴意旨略以：被告杜哲民與郭禮瑞均明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得販賣，其2 人竟共同基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於民國102 年8 月14日晚間10時35分，先由譚寧以電話聯絡被告杜哲民後，再由被告杜哲民指示被告郭禮瑞持海洛因前往臺北市（起訴書附表二誤載為新北市）萬華區西園路某處，以新臺幣（下同）4,000元，販賣0.5 公克海洛因予譚寧。因認被告杜哲民與郭禮瑞共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。

四、本件公訴人認被告杜哲民、郭禮瑞涉有上開共同販賣海洛因之犯行，無非係以被告杜哲民、郭禮瑞之供述、證人譚寧之證述（見偵字第1327號卷第118 至120 、124 至126 頁，原審卷二第44至48頁）、被告杜哲民所使用門號0000000000號行動電話與證人譚寧所使用行動電話、被告郭禮瑞所使用0000000000號行動電話於102 年8 月14日之通訊監察譯文（見偵字第1327號卷第121 頁，內容詳如附表所示）、證人譚寧所使用行動電話於該日之通聯紀錄（見偵字第1327號卷第187 頁）等件資為主要論據。

五、被告2人之辯解：

㈠訊據被告杜哲民固承認於102 年8 月14日有與被告郭禮瑞及證人譚寧間有通聯之事實，惟否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天證人譚寧是要來找我賭博，我萬華的租屋處是在賭博的，但我當時人在中和，不在萬華，我在電話中回答說我趕不回去，我叫郭禮瑞去看譚寧是否有在那裡，我並沒有販賣海洛因給譚寧，也沒有指示郭禮瑞拿海洛因給譚寧等語。被告杜哲民之辯護人為其辯護以：證人譚寧之證述前後不一致，具有重大瑕疵，不得以其證述作為對被告杜哲民不利之認定，又卷附通訊監察譯文內容，僅有被告杜哲民等人相約見面之對話，未能辨明有無與毒品交易相關之毒品品項、數量、價金等內容，不足以作為對被告杜哲民不利之認定或為補強證據，從而，卷內證據不足以認定被告杜哲民有無為公訴人所指販賣毒品之犯行，請為被告杜哲民無罪之諭知等語。

㈡訊據被告郭禮瑞固承認於102 年8 月14日有與被告杜哲民通話聯絡之事實，惟否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我當天是去杜哲民萬華租屋處，但我是要去賭博，當天沒有碰到譚寧，也沒有拿毒品給譚寧等語。被告郭禮瑞之辯護人為其辯護以：被告杜哲民與譚寧之通訊監察譯文中，完全沒有提及毒品的種類、數量及價金，無法以譯文中之用語依社會通念認定為毒品交易，故該通訊監察譯文時無從作為譚寧證述之補強證據，又被告郭禮瑞從未幫被告杜哲民運送毒品給他人，杜哲民亦不曾請人拿海洛因給譚寧，被告郭禮瑞之所以會出現在現場，係因為要前去賭場，與毒品交易無涉，故依卷內證據資料，實無法證明被告郭禮瑞犯罪，應諭知被告郭禮瑞無罪判決等語。

六、經查，證人譚寧於警詢及偵查中固證稱：我不認識被告杜哲民，也沒有見過他，是我的朋友邱奕欽介紹的，102 年8 月14日，我打電話給被告杜哲民，要跟他拿海洛因，如附表編號1 、3 所示之通訊監察譯文是我與被告杜哲民通話之內容，譯文中我說「4 樓」是4,000 元的意思，我以4,000 元向他購買海洛因1 包（約0.5 公克），當天晚間10時45分，在臺北市西園路2 段與艋舺大道附近的活動中心前，由1 名年約30幾歲的年輕男子拿毒品來給我，我把現金交給該名男子，我不認識交毒品給我的人等語。然為發見真實，防範施用毒品者因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1 項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣者，而為未盡或不實之陳述，關於施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他與毒品交易有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。查：

㈠證人譚寧於原審審理時證稱：如附表編號1 、3 所示的通訊監察譯文是我打的沒錯，是朋友邱奕欽介紹我去那邊賭博；譯文中我說「4 樓」是要去那邊打麻將，那邊有很多樓；譯文中對方說「我現在不能到，叫人拿過去給你」，意思是對方要拿磁卡給我才能上樓，最後我沒有拿到磁卡，我等很久就走了，我後來打電話跟杜哲民說我要走了，所以就說謝謝不用磁卡了；之前我都是朋友邱奕欽一起去賭博，都是邱奕欽在買（毒品）的，當天我好像沒有帶那麼多錢，邱奕欽下去，他說他沒有拿到，我今天所言比較接近事實等語（見原審卷二第44至48頁) 。是證人譚寧於警詢、偵查及原審所為之證述內容，關於⒈其是否有向被告杜哲民購買海洛因或拿取海洛因、⒉如附表編號1 所示通訊監察譯文中之「4 樓」所指為何、⒊通聯當日有無與被告郭禮瑞碰面及⒋當天是1人前往或與邱奕欽一同前往等節，前後不一、相互齟齬，又證人譚寧先於警詢時，依員警提供之犯罪嫌疑人照片指認被告郭禮瑞為交付海洛因之人，有新北市政府土城分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 紙可稽（見偵字第1327號卷第122 頁），然其於接受檢察官偵訊時，經檢察官提示被告郭禮瑞之戶籍照片後訊問：「是此人嗎？」時，證人譚寧改稱：我那天看的好像比較年輕，警方拿照片給我看，我有指認，我只見過1 次等語，至原審審理時又稱：被告杜哲民有叫1 個年輕人來，但不是被告郭禮瑞等語，是其於警詢、偵訊及原審審理時指認被告郭禮瑞部分之證詞亦有出入，且被告郭禮瑞係52年1 月20日生，有被告郭禮瑞之個人基本資料查詢結果1 紙附卷足參（見本院卷第79頁），是被告郭禮瑞於本案發生時已係年屆50歲之人，並非證人譚寧所言為30餘歲之年輕男子，是證人譚寧所述核與事實不符，則證人譚寧於警詢及偵查時證述之可信性已屬有疑，復與其於原審之證述相互矛盾，顯有瑕疵可指，故無從以證人譚寧於警詢及偵訊所為前開具有瑕疵之證述，遽認被告2 人有公訴意旨所指販賣海洛因之犯行。

㈡按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者。此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟毒品危害防制條例所稱毒品，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並於第4 條第1 項至第4 項就販賣第一級、第二級、第三級、第四級毒品罪，定其處罰規定。衡以各罪之法定刑度差異甚大，尤其販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。因此，在以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院104 年度臺上字第3109、3435號判決意旨參照）。查被告杜哲民與證人譚寧有於如附表編號1 、3 所示時間，以附表編號1 、3 所示行動電話門號通話聯繫乙節，為被告杜哲民及證人譚寧所是認，且有如附表所示通訊監察譯文及證人譚寧所使用行動電話於該日之通聯紀錄在卷可稽，此情固堪認定。惟由如附表編號1 、3 所示通訊監察譯文內容以觀，雙方通話內容雖曾提及「一樣的」、「4 樓」、「我叫人拿過去給你」等語，其餘對話內容僅提及見面的地點、時間、車型，並無有關毒品交易之品項、數量、金額之代號或暗語，且前述「一樣的」、「4 樓」、「我叫人拿過去給你」等用語雖隱諱不明而屬可疑，惟該等詞語代表之意思可能性甚多，依社會一般通念，尚不足以據此辨明或特定雙方之通話內容即係在交易毒品海洛因及其數量或金額，且卷內亦無相關證據足資佐證上開用語係被告杜哲民與證人譚寧事前有約定或默契，用以替代毒品交易之重要訊息。而證人譚寧於警詢及偵查中雖曾證稱：上開通訊監察譯文中「4 樓」就是4,000 元等語，惟嗣於原審審理時，翻異前詞，改稱：「4 樓」是指大樓中的4樓，我是要去4 樓打麻將等語，從而，尚無從由證人譚寧前後不一之證述，遽認「4 樓」即為海洛因交易價格之暗語，是上開通訊監察譯文及通聯紀錄等證據資料均不足以作為做為認定被告2 人有販賣海洛因予譚寧之補強證據。

㈢按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者；投票受賄者指證賄選者；貪污治罪條例之行賄者指證收賄者；犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲之來源及去向者；因均得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據。且指證者證述情節既屬個別獨立事實，亦不得互為佐證（最高法院101 年度臺上字第6199號判決意旨參照）。再按，基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院104 年度臺上字第2128號判決參照）。查被告杜哲民雖於102 年8 月13日、102 年9 月18日、102 年11月17日、19日及21日，因販賣海洛因予邱奕欽5 次之犯行，業經本院前審判處罪刑確定，而被告杜哲民與邱奕欽為該等海洛因交易之通訊監察譯文中以「6 樓半」、「8 樓」、「23樓」等用語暗指雙方交易海洛因之金額，此為被告杜哲民及邱奕欽於該案所是認，然被告杜哲民經本院前審判處罪刑確定之犯罪事實尚包含販賣第二級毒品予蔡政昌3 次及販賣第一級毒品予應明哲1 次之犯行，惟被告杜哲民與蔡政昌、應明哲間之通訊監察譯文中提及毒品之暗語均不相同，顯見被告杜哲民於進行毒品交易時，與不同之購毒者間、聯絡各次交易時使用之毒品暗語不盡相同，是被告杜哲民與邱奕欽間所使用之毒品暗語雖有部分與本案附表編號1 所示通訊監察譯文中所提及「4 樓」之用語相似，然揆諸前揭說明，指述者證述情節既屬個別獨立事實，尚無從以被告杜哲民與邱奕欽間關於毒品之暗語與本案通訊監察譯文中之用語相似，互為佐證，而遽論被告杜哲民與譚寧間通聯之內容即係指海洛因交易金額。

㈣至被告杜哲民於警詢時雖曾供稱：如附表編號1 之譯文，是譚寧要來找我買海洛因的對話等語，然其否認實際上有與譚寧進行海洛因交易之情（見偵字第1327號卷第101 頁背面至102 頁），且供稱：通訊監察譯文中之「4 樓」是其居住的樓層，而非4,000 元等語（見本院更一審卷第130 頁），是被告杜哲民從未自白本案犯行。另被告郭禮瑞亦一再否認有交付海洛因予譚寧之行為。故被告杜哲民、郭禮瑞上開供述亦無從作為證明證人譚寧於警詢及偵查中證述真實之補強證據。

㈤綜上所述，本件查無其他補強證據足以擔保證人譚寧於警詢及偵查時證述之真實性，自不得單憑證人譚寧上開具有瑕疵之證述而為不利於被告杜哲民、郭禮瑞之認定。從而，公訴人所舉之證據，尚難證明被告2 人販賣海洛因予譚寧之犯罪事實已達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，揆諸前揭法條規定及判例意旨，應認本案尚屬不能證明被告2 人犯罪，自應為被告2 人均無罪之諭知。

七、撤銷改判之理由原審疏未詳查，遽為被告杜哲民、郭禮瑞此部分有罪之判決，自非允洽。被告2 人均提起上訴，均否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，均屬有理由。自應由本院將原判決此部分之罪刑暨定執行刑部分均予撤銷，改諭知被告杜哲民、郭禮瑞此部分均無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林宏松提起公訴及追加起訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。