臺灣高等法院108年度上訴字第1704號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1704號

上訴人

即被告

曾怡彰

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度審訴字第1336號，中華民國108 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度撤緩毒偵字第122 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾怡彰基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於民國（下同）105 年10月26日19時許，在新北市○○區○○路000 巷0號3 樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起捲入香菸內點燃吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次，嗣於105 年10月27日13時15分許，為警在新北市○○區○○街00巷00號前執行臨檢時查獲，並扣得甲基安非他命1 包（淨重0.5400公克、驗餘淨重0.5398公克），經徵得其同意採集其尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後為緩起訴處分，嗣由新北地檢署檢察官撤銷緩起訴處分後偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所援引認定上訴人即被告曾怡彰犯行之非供述證據，因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據與理由 ：

（一）上開事實，迭據被告曾怡彰於警詢、偵查（含檢察事務官詢問）、原審準備程序及審理、本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第7 頁正面、第31頁、第51頁正反面，原審審訴卷第140 、146 頁，本院卷第127 頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：E0000000）、被告為警查獲時採集之尿液經送驗，確認檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應之台灣檢驗科技股份有限公司105 年11月14日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：E0000000）、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽（以上見毒偵卷第15、16、35、12正反面、13頁），又扣案黃色結晶塊1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，淨重0.5400公克，取0.0002公克鑑定用罄，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重0.5398公克，有該中心105年12月5日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書存卷可查（見毒偵卷第46頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，被告犯行堪以認定。

（二）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或，強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。經查：被告曾怡彰前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）裁定送觀察、勒戒後，認定無繼續施用毒品傾向，於88年10月26日執行完畢釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以88年度毒偵字第1651號案件為不起訴處分確定，嗣又再犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認定有繼續施用毒品傾向，由同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同法院以89年度易字第1537號判決處有期徒刑5 月，有本院被告前案紀錄表及上開判決列印本附卷足參。是被告本件施用第一級及第二級毒品犯行，雖係於其觀察勒戒執行完畢釋放後5 年後所為，然其間既已因施用毒品案件，經法院判決有罪確定，依上開決議意旨，應認被告之再犯率甚高，實施觀察、勒戒已無法收其實效，不合於毒品危害防制條例第20條「5 年後再犯」之規定，檢察官予以起訴，即無不合。

（三）綜上所述，被告所犯施用第一級及第二級毒品犯行，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑：

（一）核被告係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯2 罪名，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（二）按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首，另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑，是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀上有所懷疑，該犯罪嫌疑人即主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首要件。經查，被告曾怡彰於105 年10月27日13時15分許，在新北市○○區○○街00巷00號前為警臨檢時，主動交付藏於長褲左邊口袋之第二級毒品安非他命1 小包，有被告警詢筆錄（見毒偵卷第6 頁反面）及前揭扣押物品目錄表（見毒偵卷第13頁）在卷可考，被告當日同意警方採尿，送驗後確認檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦有前揭濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表附卷（見毒偵卷第35、15、16頁）可稽。堪認本件警方對被告臨檢時，主觀上尚未能確定被告是否涉犯施用毒品罪嫌，被告在本件施用毒品犯罪未被發覺前，即主動向警方交出第二級毒品安非他命，輔以被告亦同意警方採集尿液，而警方採集之尿液經送驗後勢必驗出如前揭確認檢驗結果所示之嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，則揆諸前揭說明，被告應已該當於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

三、撤銷原判決改判之理由：原審認被告從一重犯施用第一級毒品罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原審就前揭被告施用第一級及第二級毒品之自首行為，未予斟酌，容有未合。被告上訴主張有自首規定之適用，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件經矯正程序，復再犯由法院論罪科刑，猶未能記取教訓，戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該，惟念其施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大實害，犯後復能坦承犯行而態度非劣，兼衡被告高職畢業之智識程度、未婚無子女、及自陳當時從事運送工作且與父母同住、在監期間母親病歿之家庭生活狀況、犯罪後自首犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：扣案之甲基安非他命1 包為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離之包裝袋1 只，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第55條前段、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官張啓聰提起公訴，經檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。