臺灣高等法院108年度上訴字第2080號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第2080號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

何恭杰

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度訴字第82號，中華民國108 年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第24186號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何恭杰於民國105年2月間，加入「吳哲安」、「葉問」等人所組成之詐欺集團，負責提領款項，並提供其在位於新北市○○區○○路0段00號中國信託商業銀行申辦帳號000000000000 號帳戶存簿、金融卡（卡號：0000000000000000）等資料作為詐騙集團利用詐騙匯款使用帳戶，何恭杰即與「吳哲安」、「葉問」及其他詐欺集團之成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3 人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由詐騙集團成員於105 年2月2日、4日及5日多次聯繫張培昌，以附表所示方式接續詐騙張培昌，張培昌不疑有他，而依指示於附表編號1至3所示時間，將其申辦如附表編號1至3所示帳戶內款項轉帳匯入詐騙集團成員指示之如附表編號1至3所示分別由梁鈞傑（所犯加重詐欺取財罪，經原審法院以107 年度訴字第82號判決有期徒刑1年2月確定）、張永文（所犯加重詐欺罪部分，經原審法院判處有期徒刑1年8月，經上訴本院，本院於108 年2月27日以107年度上訴字第3276號上訴駁回確定）及何恭杰等人所申辦提供之銀行帳戶內。何恭杰於105 年2月5日上午10時至13時許間，依詐騙集團中自稱「葉問」及真實姓名、年籍均不詳之成年男子指示，一同前往位於新北市○○區○○路0 段00號之中國信託銀行新莊分行提領款項，何恭杰即將其申辦上開銀行帳戶金融卡先交與「葉問」，並告知密碼，由「葉問」於附表編號3 所示時間、地點，在該銀行外所設自動櫃員機，提領張培昌所匯入款項200,000 元後，再指示何恭杰持存簿及已填寫好提款單至中國信託銀行內以臨櫃提領方式，提領其帳戶內張培昌所匯入款項560,000 元部分，何恭杰即依指示至銀行內櫃臺處，將存摺及提款單交與櫃臺人員，尚未領得款項之際，因形跡可疑由行員報警，警方到場當場查獲。並扣得何恭杰前開帳戶存簿、金融卡等物。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：查本判決所引用證據，業經上訴人即檢察官、被告何恭杰（下稱被告）於本院審理中均表示就證據能力無意見（本院卷第65至72頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，並經本院於審理期日為合法調查，依刑事訴訟法第159 條之5之規定第1項規定，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理中均坦承不諱（見原審107度訴字第82號卷〈下稱原審卷〉第149、151頁反面，本院卷第73、101頁），核與證人即被害人張培昌指述情節相符，與證人即銀行承辦人員鄭茵妤證述明確（見105 年度偵字第24186號偵查卷〈下稱偵查卷〉第58-59頁），復有新竹市警察局第二分局東門派出所受理各類案件紀錄表、新竹第一信用合作社匯款委託書（證明聯）、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新竹市政府警察局第二分局東門派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、設置在新北市○○區○○路0 段00號中國信託商業銀行北新莊分行自動櫃員機翻拍照片2 張、中國信託商業銀行股份有限公司105年4月11日以中信銀字第10522483917341號函附被告申辦帳戶資料、自動化交易LOG —財經交易明細、存款交易明細、匯入匯款備查簿等附卷可憑（見偵查卷第54-56 、66、85-88 頁），並扣得被告申辦之中國信託商業銀行北新莊分行存簿1 本、該帳號金融卡（卡號0000000000000000號）1 張等物，有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄、桃園市政府警察局大園分局扣押物品清單（見偵查卷第34至36、38至41、118頁）。足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。

二、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內。參以目前詐欺集團之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓、分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本案被告受「吳哲安」、「葉問」等人之指示，將其申辦帳戶存簿、金融卡、密碼、印章等資料均交與「吳哲安、「葉問」等人，再依「張永文」之指示至銀行臨櫃提領其帳戶內被害人轉帳存入之款項，顯係明知其係在替藏身幕後之詐欺集團成員，以持金融卡提領或親自前往銀行櫃臺提領詐欺款項之方式等事宜，是其所分擔之工作，雖非詐欺取財行為之全程，其與其他成員間，亦未必有直接之犯意聯絡，然其所參與其間之部分行為，仍為詐騙集團取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。從而，被告就上揭詐欺集團詐騙被害人財物部分，自屬共同正犯，應同負全責。

三、綜上，本件事證明確，應依法論科。

參、論罪：

（一）查坊間電信、網路詐騙集團之組織，除一線、二線通話人員外，尚有首謀規劃、收購帳戶、負責監看之照水及提領款項之車手等，成員顯在3 人以上，此廣為新聞媒體報導而屬眾所周知之事，被告加入詐欺集團，負責提供個人申辦之帳戶作為詐騙被害人匯款使用之帳戶，並負責擔任提款之車手，提領帳戶內款項，與集團成員共同分工行詐，騙取被害人張培昌之財物，核係犯刑法第339 條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪。

（二）被告與上開詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（三）公訴意旨雖認被告所為亦構成刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，然參諸詐欺集團所採取之詐欺手法多元，非必以冒用公務員方式為之，而被告於集團內分擔之角色為提供帳戶、金融卡，並負責提領帳戶內詐騙款項之工作，被告雖能預見該詐騙集團有3 人以上之人共同為詐欺取財行為，惟被告並未與被害人有任何接觸，亦無與其他撥打聯繫被害人之詐欺集團成員有所聯絡，故難認被告明知或可得而知本案詐騙手法是以冒用公務員身分之手段施行詐術，且卷內復查無其他積極證據足認被告知悉所屬詐欺集團成員使用之具體詐術手法、方式，是上開冒用公務員名義詐欺之行為，尚難認為被告之共同詐欺犯意所能預見，自難以此加重條件相繩。而刑法第 339條之4第1項所列各款均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不能認為法律競合或犯罪競合，故本案之情形實質上僅屬加重詐欺罪加重條件之減縮，且各款加重條件既屬同一條文，尚非罪名有所不同，自無庸另為無罪之諭知或變更起訴法條，附此說明。

肆、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨並以：被告何恭杰、梁鈞傑、張永文及其他不詳姓名成年詐欺集團成員，意圖為自己不法之所有，基於3 人以上共同犯詐欺取財罪之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成年成員，於附表編號1、2所示時間，及以附表編號1、2所示方式接續詐騙張培昌，要求張培昌依指示匯款至所指定如附表編號1、2所示之帳戶，致張培昌陷於錯誤，於附表編號1、2所示時間將其個人帳戶內款項分別匯至詐騙集團成員指示梁鈞所申辦及張永文所開立之帳戶內，並由梁鈞傑、張永文等人分別將張培昌所匯入之款項分次提領出交予所屬詐欺集團成員。因認被告此部分亦涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪等語。

二、查被害人於105 年2月2日接獲詐騙集團成員電話，佯稱其涉犯洗錢案件而需監管匯款情形，被害人除於附表編號3 所示105年2月5日先後2 次將其帳戶內款項各580,000元均匯入被告申辦中國信託帳戶內外，另於同年月2日、4日均依詐騙集團成員指示將其申辦帳戶內款項分別匯入同案被告梁鈞傑、張永文申辦帳戶內（即附表編號1、2所載部分）乙節，業據證人張培昌指述明確（偵查卷第49頁），且為證人即同案被告梁鈞傑、張永文供述明確，有被害人所提合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據2 張（日期各為105年2月2日、4日）、共犯梁鈞傑、張永文至自動櫃員機提領款項之翻拍照片、第一商業銀行大園分行105年5月26日一大園字第51號函附梁鈞傑各類存款開戶暨往來業務項目申請書、相片、顧客基本資料、存摺存款客戶歷史交易明細表、存簿內、外頁影本，中國信託商業銀行股份有限公司105年4月11日以中信銀字第10522483918629號函附張永文申辦帳戶交易明細、相片、匯入匯款備查簿等在卷足參（見偵查卷第3-6 、12-14 、64-65 、67- 83頁），上情堪以認定，是被害人所遭詐騙而交付財物之理由均係接獲來電，並均稱涉有刑事案件而需監管財產，固可認其3 次遭詐欺取財均為同一詐欺集團所為，惟被告是否參與106 年2 月2 日、同年月4 日之詐欺取財犯行，仍需有積極證據加以認定。然本案被害人均係接聽詐騙集團成員電話指示為轉帳匯款，並未親見相關共犯，另共犯梁鈞傑、張永文等均表示不認識、未見過被告，且被告提供其帳戶資料與詐欺集團成員利用，並依指示提領款項日期為105 年2月5日，而被害人在依詐騙集團成員指示將款項匯入被告帳戶前，即已接獲2 次詐騙集團成員電話指示其匯款至梁鈞傑、張永文所提供渠等申辦帳戶內乙節，業如上述，是被告顯未參與詐騙集團成員於105年2月2日、4日詐騙行騙或提領詐騙款項事宜，可認被告於105 年2月5日始加入該詐騙集團，就被害人於105年2月2日及4日受詐騙款項部分，核非本案被告共犯加重詐欺取財之範圍，是基於罪疑有利被告之原則，應認此部分舉證尚有不足，此部分自難據以為被告不利之認定，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，併此敘明。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用刑法第2 條第2 項、第28條、第339 條之4第1項第2款，第38條第2項規定，並審酌被告於審判程序中終能坦承犯行，勇於認錯，所分擔行為部分，並積極與被害人達成調解協議，並參酌被告參與本件犯行時，處於失業，經濟困頓，一時失慮誤觸法網，其犯罪情節顯屬較輕，並考量刑法第339條之4之加重詐欺罪法定本刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，縱處以最低本刑，仍嫌過重，難認符合罪刑相當及比例原則，依一般國民經驗法則認屬情輕法重，足以引起一般人同情，而有可憫恕之處，並依刑法第59條規定酌減被告所犯之罪刑。並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財物，為圖一己之利，而為本件犯行，兼衡被告所為所生之危害、犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6 月。另說明被告行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月27日、105年5月27日修正，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日開始施行；被告參與本案犯罪行為，所提供其個人申辦前述中國信託商業銀行之帳戶、金融卡等資料，均供詐騙被害人使用，並為被告所有，依修正後刑法第38 條第2項之規定，諭知沒收，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。

二、檢察官上訴意旨略以：本件被告所犯刑法第339 條之4第1項第2款3人以上共同詐欺取財罪，法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，原審判決所適用刑法第59條規定減輕被告之刑，但所審酌事項為被告犯後坦承犯行，被告負責提領款項部分並未得手，但對共犯提領告訴人遭詐騙200,000 元部分，積極與告訴人和解，返還該200,000 元與被害人，及審酌被告行為時經濟困頓，一時失慮誤觸法網等節，均屬刑法第57條所定量刑之審酌項目，而與刑法第59條規定無涉，並綜合卷內資料，難認被告就本件犯行有何特殊原因與環境等情狀可資審酌，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，原審僅判決被告有期徒刑6 月，難認合法妥適。然按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌同法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查同為犯刑法第339 條之4 之加重詐欺取財罪者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，即所參與程度、詐騙金額等均有不同，即或為掌控全局詐騙首領、車手頭、施詐者、負責提領或收受款項之車手或負責監看車手之照水等分工行為顯有不同，所詐得金額有高達上百萬為被害人畢身積蓄者，或僅有數千元者等各有不一，是詐騙犯行所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告因待業中，一時需款情急而參與詐騙犯罪集團提供其個人帳戶、金融卡等資料供詐騙集團作為收取詐騙款項使用帳戶，並參與提領款項，其為詐騙集團成員掩飾犯行之行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪慾迷惑，致罹重典，其所參與詐騙犯罪情節、所提領詐騙款項為200,000 元，但其犯後終能誠實面對坦承犯行，努力彌補錯誤而積極與被害人達成調解協議，將被害人所匯入其帳戶而提領出詐騙款返還與被害人部分，被害人於原審中亦表明：被騙的錢是伊的退休金，損失很多，被告何恭杰有與伊和解200,000 元，已經賠償伊110,000 元，年輕人犯錯，伊願意給被告機會等語各節，有107 年附民移調字第598 號調解筆錄、和解書在卷可憑（見原審卷第87、115 、152 頁反面，本院卷第103-105 頁）等情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與多次參與，詐騙金額高達數十萬元、甚或數百萬元之犯行者，或犯後飾詞狡辯等有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上確足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，原判依刑法第59條之規定，對被告所犯加重詐欺取財罪之犯行，減輕其刑，核無不當。

三、被告上訴意旨略以：已與被害人和解，清償和解金，希望可再從輕量刑等語。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決依刑法第59條規定酌量減刑，並依刑法第57條規定，以被告之行為人責任為基礎，審酌上述事由而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，堪稱妥適，是被告以已與被害人和解為由，請求撤銷改判再從輕量刑云云，難謂有據。被告上訴執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、綜上，檢察官指摘原判決適用刑法第59條減輕被告之刑，及被告執陳前詞指摘原判決量刑過重均提起上訴。因本院認原審適用刑法第59條並無不當，具如前述，量刑亦稱允洽，其等上訴均無理由，均應予駁回。

陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 周政達

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。