臺灣高等法院108年度毒抗字第146號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度毒抗字第146號

抗告人

吳怡蓉

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國108 年4 月17日裁定（108 年度毒聲字第14號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨（略以）：抗告人即被告吳怡蓉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年8 月27日19時35分為警採尿往前回溯96小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警採尿送驗，經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗與氣相層析質譜儀分析法複驗，結果就他命、甲基安非他命部分呈陽性反應之事實，有新竹市警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（原樣編號B-169 ，被告編號00000000）各1 份附卷可證。被告雖矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，然於吸食煙毒及甲基安非他命者之旁，同時吸入該吸食者燃燒藥物所排出之氣體（即俗稱二手煙），能否在尿液中被檢出煙毒或甲基安非他命反應，文獻上尚無此類研究報告，惟依經驗判斷，若非共處於密閉狹小之空間，並「故意」大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒或甲基安非他命反應。是茍被告不「故意大量吸入」燃燒安非他命之氣體，應不致於自尿液代謝出安非他命之反應；兼以甲基安非他命之販售價格非低，施用者多僅將少量甲基安非他命燃燒後以吸食器供己吸用，其所用之量甚微，供己吸用恐將不足，當不致故讓其擴散他處，縱有擴散至他處，經空氣傳播稀釋後，倘非基於施用之故意，刻意接近施用者，並儘速大量吸入該氣體，其濃度亦不足使他人吸入並經人體代謝後，尚能從其尿液中排出並致使尿液呈甲基安非他命陽性反應。觀諸本件被告上揭尿液檢驗報告，其甲基安非他命之濃度高達19128ng/ ml ，較行政院衛生署公告之判定依據值500ng/ ml 超過達38倍有餘，則揆諸上開說明，足徵被告吸入大量甲基安非他命致尿液呈現高濃度之甲基安非他命陽性反應，當無不知已吸入大量甲基安非他命之理，而有施用甲基安非他命之故意甚明。更何況被告遭查獲時，警方同時在其身上扣得甲基安非他命1 包及吸食器1 個，此有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院檢驗書各1 份、扣押物品照片5 張（參見偵卷第7至9 、17至18、33頁），益徵被告應有施用第二級毒品之犯行。堪認被告於前述時間為警採尿前回溯96小時內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實。又被告並無因觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪之情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。爰依毒品危害防制條例第20條第1 項、觀察勒戒處分執行條例第3 條第1 項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。

二、抗告意旨（略以）：抗告人係因長期與案外人即男友吳誌祐同住，屋內空間狹小，故長期不小心吸入吳誌祐與其他人所施用之安非他命二手煙霧，導致被檢驗出陽性反應等語。

三、正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384 號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8 條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8 條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482 號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582 號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8 條第1 項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665 號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737 號解釋文更宣示：「本於憲法第8 條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。

四、聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3 項第7 款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。

五、聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737 號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102 條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。

六、未保障聽審權的裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221 條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476 條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」( Urteilverfassungsbeschwerde)，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，並未通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障。

七、原審法院及檢察官因均未保障被告聽審權，有違正當法律程序：查本件檢察官於聲請觀察、勒戒前雖有訊問被告，惟毋寧是因為司法警察以持有毒品現行犯逮捕被告，經訊問後移送檢察官所為調查是否有施用毒品犯行的偵查複訊行為，然而依卷內訊問筆錄觀之，未從告知被告觀察、勒戒之法律要件及效果，僅調查訊問是否曾經觀察、勒戒處分。換言之，並未給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前表示意見（參見107 年度毒偵字第2211號偵查卷第至21至23頁）。其後檢察官的聲請書亦未送達被告，導致被告無從對此為事前陳述，顯然漠視被告事前陳述意見權的保障。而原審法院在裁定是否觀察、勒戒前，亦未開庭訊問被告，或至少以書面通知被告使有以言詞或書面陳述答辯之機會。換言之，本案所有程序均以書面審查，被告直到收受原審裁定之前，均不知有此聲請之程序，明顯對於被告聽審權之保障不足，明顯有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，自有未洽。

八、原審裁定未審查檢察官聲請裁量權之合法妥適性：

（一）按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1 項、第23條第2 項分別定有明文。換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，作為被告是否為刑事處遇的前提程序，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，始構成毒品危害防制條例第10條之罪。

（二）依據觀察勒戒處分執行條例第5 條第1 項規定，除少年得由少年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1 條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則，97年4 月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1 項規定：「本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者並於同條例第24條第3 項，將同條第1 項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。

（三）行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102 年6 月26日修正施行第2 點第1 項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6 點第1 項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。

（四）足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5 年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。

（五）不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查本件被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷為憑。檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，更因為原審及

致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情，已值斟酌。

（六）查抗告人即被告吳怡蓉前於警詢及偵查中均否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱（略以）: 我都沒有施用毒品，警方現場查扣之吸食器1 組與安非他命1 小包（毛重1.25公克）係我男友吳誌祐所有，該包毒品吳誌祐寄放在我這裡的，因為我沒有前科，如果被查獲比較沒有事；我有跟我男友住一起，不知道有無吸到二手的等語。凡對於被告之生活狀況、家庭背景、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知被告有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。尤以因為檢察官及原審可能均疏於保障聽審權，檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。凡此均涉及是否及如何裁量之因素，只因為檢察官決定聲請前，並未給予被告就是否觀察、勒戒或有無其他替代措施有陳述意見機會，原審亦未調查上述事項，僅以被告確有施用毒品為由，即准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有裁量違法之誤。

（七）就此，本院另依職權函詢聲請檢察官，有何理由不能施以附戒癮條件之緩起訴處分，而非令入勒戒處所觀察、勒戒不可？經聲請檢察官函覆（略以）：「被告於警詢及本署

害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，同條例第20條第1 項定有明文，係為法定處遇程序，是本件為檢察官適法職權之行使」等語（參見本院卷第11頁）。檢察官不僅對於本案如何行使裁量權的因素全然未予表示，形同空泛裁量，且更誤以「令被告入勒戒處所觀察、勒戒，係為法定處遇程序」此種顯然未盡考量比例原則的說明回覆，蓋基於最小侵害原則，附命戒癮治療之緩起訴處分當然必須為優先考量，此無須法律明文規定，而是檢察官基於職權行使裁量權時的內在界限，除非被告有無從或不宜以戒癮治療之緩起訴處分，否則檢察官以為因為「法定處遇程序」，自然會形成毫不附理由的自由選擇權，這種沒有節制、不附理由的「依法職權之行使手段」，至少是裁量怠惰，而形成濫用裁量權的違法。原審亦疏未對此為形式及實質上的審查監督，自有違法。

九、本院撤銷原裁定並自為聲請駁回之說明：

（一）本院為保障被告的訴訟權，也為保障其憲法上的聽審權，因而於抗告程序開庭訊問，以給予被告事後陳述之機會。惟被告當日無正當理由不到庭，致無從聽取被告之答辯意見，僅得依其抗告意旨及卷附相關書面資料加以審酌。

（二）經查被告於警詢中堅詞否認其未曾施用毒品，並表明警方現場查扣之吸食器1 組與安非他命1 小包（毛重1.25公克），均係其男友吳誌祐所有（參見前述偵查卷第6 至7 頁）；被告嗣於移送檢察官複訊時陳稱（略以）：吳誌祐係於107 年8 月27日下午5 時多將上述扣案物品放在我的包包裡，我當時並不知道他寄放什麼，直到我被抓的食後才知道寄放物是毒品；我都沒有施用過毒品，我是有跟他們在一起，不知道有無吸到二手煙等語（參見前述偵查卷第21至22頁）。被告所辯固如原審裁定理由所指尚不足採信。惟觀諸被告不僅未有因施用毒品案件執行勒戒、戒治之紀錄，更無任何刑事犯罪之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可查。被告年屆青壯，業於警詢中自承尚有三名未滿12歲之子女（偵查卷第5 頁背面）。雖被告自承目前由前夫照顧，但基於子女最佳利益，母親即使是不定時的陪伴仍有其必要，其檢察官之聲請理由及卷內資料全無證據證明被告有因而成癮至難以控制自己意志及行動，而不得不以拘禁處分助其戒毒之情，是既無從認定被告對於毒品有過度依賴性之現況，實無必要非以侵害其自由較劇的收容於勒戒處所監禁方式不可。從而，本件檢察官有消極不行使裁量權之裁量怠惰瑕疵，原審因為未給予被告陳述意見之機會，導致難有充分資訊判斷，冒然准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒方式，有違比例原則而有裁量違法之誤。本院依被告抗告意旨及現存證據判斷，本件應優先考量以附命戒癮治療之緩起訴處分為必要，足認

十、綜上所述，原審未於裁定前給予被告陳述意見之機會，侵害被告受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，復未見檢察官對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，已有斟酌個案情節而裁量選擇聲請法院裁准觀察、勒戒的具體事證，自難謂檢察官已為合義務性裁量。原審裁定未審酌及此，疏未究明或通知檢察官補正其已為適法裁量的理由，逕依檢察官的聲請裁准執行觀察、勒戒，即有違誤，本院逕以調查所得，基於比例原則，認被告仍以附戒癮治療條件之緩起訴處分，對於被告人身自由之侵犯為輕，且仍能達到戒除毒品之可能，是依法撤銷原裁定，逕為聲請駁回之諭知。

十一、應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。