臺灣高等法院108年度聲字第473號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　108年度聲字第473號

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

黃鳴棟

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署108 年度執聲字第143 號），本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：受刑人黃鳴棟因違反票券金融管理法等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5 款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條第1項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。查本件受刑人犯如附表編號1 、2 所載之罪，均係於95年7 月1日前犯之，而受刑人行為後，刑法業於95年7 月1 日修正施行，修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，惟修正後刑法第51條第5 款則規定不得逾30年，經比較新舊法，以修正前之規定較有利於受刑人，本件應適用修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束；自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院80年台非字第473 號判例參照）。

三、本件受刑人犯如附表所示四罪，先後經本院各判處如附表所示之刑，且於如附表所示之日期分別確定，其中附表編號1、2 部分所示之二罪，經本院以102 年度聲字第4017號裁定應執行刑為有期徒刑1 年4 月；附表編號3 、4 所示之二罪，經本院以105 年度金上重更㈡字第14號判決並定應執行刑為有期徒刑2 年10月確定；此有本院被告前案紀錄表1 份及各該刑事判決書在卷可稽。本院審核受刑人於附表編號1 部分所示判決確定日前犯如附表所示之各罪，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應予准許。爰依前揭說明，在上開外部性及內部性界限範圍內，定其應執行之刑為有期徒刑4 年。

四、至受刑人犯如附表編號1 至2 所示之罪，所定之刑雖已執行完畢，惟按數罪併罰之案件，縱各罪中之一罪在形式上有已執行完畢者，仍可依法聲請法院裁定定應執行刑，而其已執行部分，係由檢察官換發執行指揮書後予以扣除，不能認其不符數罪併罰要件而不得再聲請定應執行刑（最高法院105年度台抗字第139 號裁定意旨參照）。查本件受刑人所犯如附表記載之各罪刑，其中附表編號1 、2 部分，已執行完畢，惟此與附表編號3 至4 部分均屬裁判確定前所犯數罪，依上開說明，自仍得一併聲請定應執行刑，附此敘明。

五、依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第53條、第51條第5 款（修正前），裁定如主文。