臺灣高等法院108年度上易字第1457號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　108年度上易字第1457號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

祝文斗

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審易字第1276號，中華民國108 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度撤緩毒偵字第55號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告祝文斗基於施用第二級毒品之犯意，於民國104 年7 月17日為警採尿前120 小時內，在高雄市前鎮區住處，以燃燒玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年7 月17日上午10時20分許，在臺南市北區和緯路與公園路口因車禍為警查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪云云。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。且依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定，被告於緩起訴期間內，有⑴於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴、⑵緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告、⑶違背刑事訴訟法第253 之2 第1 項各款之應遵守或履行事項情形之一者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴。然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於七日內聲請再議，同法第255 條第1 項前段、第2 項前段、第256 條之1 第1 項亦有明文規定。倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定。檢察官如就同一案件提起公訴（或聲請簡易判決處刑），其起訴之程序自係違背規定，依同法第303 條第1 款，應諭知不受理之判決，始為適法（最高法院102 年度台非字第150 號、101 年度台非字第211 號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告祝文斗被訴上開施用第二級毒品犯行，前經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署，下稱桃園地檢署）檢察官以105 年度毒偵字第1475號為緩起訴處分，緩起訴期間為一年六月（自105 年7 月21日至107 年1 月20日止），被告並應於緩起訴處分確定後一年內完成下列事項：

⒈應遵守所選定之衛生福利部桃園療養院指定之日期，前往接受自費門診、心理輔導治療及社會復健治療。⒉應依通知按時至本署觀護人室進行追蹤輔導及不定期採尿檢驗之預防再犯所為之必要命令。⒊應依毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第9 條及第12條之規定完成戒癮治療之緩起訴處分確定；履行期間自105 年7 月21日起至106 年7 月20日止。嗣被告於上開履行期間內未履行上揭所命事項，桃園地檢署檢察官因認有刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款情形，遂於106 年5 月11日以106 年度撤緩字第102 號撤銷緩起訴，並於106 年5 月31日分別寄存送達被告位於高雄市○鎮區○○○路000 號之住處及桃園市○○區○○○路000 巷0 號4 樓之居處，繼以106 年度撤緩毒偵字第41號提起公訴，惟斯時被告自106 年1 月17日起，因另案入獄執行有期徒刑六月，迄106 年7 月15日始執行完畢出監，原審因認該緩起訴處分未經囑託監獄長官為之，原寄存送達不生送達之效力，該撤銷緩起訴處分仍處於尚未確定之狀態而未確定生效，並以106 年度審易字第2369號判決諭知公訴不受理確定，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、送達證書、原審106 年度審易字第2369號案卷等可稽。

㈡桃園地檢署於上開判決確定後另分案偵辦，經以107 年度撤緩字第90號重行送達撤銷緩起訴處分書予被告，另以107 年度撤緩毒偵字第55號提起本案公訴。惟查，本案之撤銷緩起訴處分書係於緩起訴期間屆滿日107 年1 月20日後之同年3月23日寄存送達於桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所、文化派出所，並由被告本人於同日親自領取等情，有上揭107 年度撤緩字第90號卷宗可查。是該撤銷緩起訴處分書如未經公告而於緩起訴期間經過後始送達於被告，則該撤銷緩起訴處分即不生撤銷之效力。原審為確認本案撤銷緩起訴處分書於106 、107 年間有無公告，經依職權函詢桃園地檢署覆以：106 年度撤緩字第102 號案件係於106 年5 月18日公告，惟紙本因公告一定期日後即撤下，並未留存；另107 年度撤緩字第90號案件係原106 年度撤緩字第12號案件送達不合法，而就同一撤銷緩起訴處分書重行送達（即補正送達程序），並未就原案另為處分，故107 年度撤緩字第90號未予公告等語，有該署107 年9 月19日桃檢坤辰106 撤緩102 字第094089號函在卷可參。是以，檢察官就該撤銷緩起訴處分之公告紀錄既未留存，則原撤銷緩起訴處分是否確實經公告，或公告之確實日期為何，因無從證明，依「罪證有疑，惟利被告」之證據法則，本院僅能認該撤銷緩起訴處分對外表示之時點，係於前述撤銷緩起訴處分書合法送達予被告之107年3 月23日。準此，依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項規定，上開撤銷緩起訴處分自不生撤銷緩起訴之效力，復查無刑事訴訟法第260 條所列各款情形之一，本案起訴之程序自屬違背規定，應依刑事訴訟法第303 條第4 款之規定，諭知不受理之判決。

㈢檢察官上訴意旨略以：被告所涉本案施用第二級毒品犯行，前經桃園地檢署以105 年度毒偵字第1475號為緩起訴處分，緩起訴期間一年六月，因被告未履行上開緩起訴處分所命事項，檢察官遂以106 年度撤緩字第102 號撤銷緩起訴處分，該撤銷緩起訴處分並已於106 年5 月18日公告，有該署107年9 月19日桃檢坤辰106 撤緩102 字第94089 號函附一審支援檢察官辦案系統電腦畫面可查，則本案撤銷緩起訴處分雖無紙本公告記錄留存，然前開系統登錄資料已足證該撤銷緩起訴處分已經該署公告而生效力。該撤銷緩起訴處分經合法送達予被告，被告未於法定期間聲請再議，該撤銷緩起訴處分即已確定，是檢察官於該撤銷緩起訴處分確定後，對被告繼續偵查並提起公訴，並無不合。縱使法院因無紙本公告記錄留存，而認無從證明該撤銷緩起訴處分之確切公告日期，亦應職權調查前開系統登錄資料之來源、依據，以查明系統登錄資料之證明力，自難以無紙本公告記錄，逕認該撤銷緩起訴處分之公告日期無從認定，並進而認定該撤銷緩起訴處分於合法送達被告時始生效力云云。惟按檢察官之訴追是否適法，攸關訴訟條件是否具備，訴訟條件之具備則係法院得對被告之案件得予實體審判之前提，其不得懸於不確定之狀態。而被告所涉本案施用第二級毒品犯行既曾經緩起訴處分，縱經撤銷緩起訴處分書予以撤銷，而該撤銷緩起訴處分書已對外生效，然倘仍得爭議而未確定，即不能認訴訟條件已經具備，使法院得認訴追合法而為實體審理，其理正如同判決雖已經對外生效，然如仍得上訴而未確定，當然不得予以執行一般，無待贅言。況該桃園地檢署106 年度撤緩字第102 號撤銷緩起訴處分，因未經囑託監獄長官為之，原寄存送達不生送達之效力，該撤銷緩起訴處分處於尚未確定之狀態而未確定生效。至於桃園地檢署函復：106 年度撤緩字第102 號案件係於106 年5 月18日公告，惟紙本因公告一定期日即撤下，並未留存，已如上述，雖該函有檢附「一審支援檢察官辦案系統」電腦畫面乙紙，載有公告日期為106 年5 月18日（參桃院108 年審易字第1276號卷第81頁），然該系統係屬於機關內部案件管理系統，該系統簡介並載明：若所轉出之資料內容與機關所提供之原始資料有所出入，請以機關所提供之原始資料為主（參考附重要應用系統簡介），今公告紙本之原始資料並未留存，無從比對，自不得僅以上開電腦畫面做為確有公告之證明。上訴意旨徒以106 年度撤緩字第102 號撤銷緩起訴處分已經公告而生效力為由，主張該撤銷緩起訴處分經合法送達予被告，被告未於法定期間聲請再議，該撤銷緩起訴處分即已確定云云，顯就原判決理由已經說明之該撤銷緩起訴處分因送達不合法而未確定生效之事項，依憑己見，再為爭執，要非可採。

四、綜上所述，原判決以起訴之程序違背規定，而諭知公訴不受理，核無違誤。檢察官提起上訴，為無理由，業據指駁說明如前，爰駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第372條，判決如主文