最高法院一○二年度台非字第一五○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○二年度台非字第一五○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

周譽麟

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○二年二月十九日第一審確定刑事簡易判決（一○二年度簡字第二○○號，聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署〉一○一年度撤緩毒偵字第三四○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴意旨稱：「一、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；又被告於緩起訴期間內，有於緩起訴前因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但以原緩起訴處分已經撤銷為前提，此觀刑事訴訟法第三百零三條第一款、第二百五十三條之三第一項第二款之規定甚明。再檢察官依法為撤銷緩起訴，應製作處分書敘述其處分之理由，並應以正本送達於被告，使其於接受撤銷緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，以資救濟，同法第二百五十五條第一、二項及第二百五十六條之一第一項均著有明文。是以檢察官雖依法撤銷緩起訴，苟未依規定將撤銷緩起訴之處分書正本送達被告，使其得於法定期間內聲請再議，則已剝奪被告之再議權利至明。如檢察官誤已合法送達依職權撤銷原緩起訴處分，並提起公訴（或聲請簡易判決處刑）時，該撤銷原緩起訴處分之處分，因未合法送達於被告，其再議期間無從起算，尚未完成法定程序予被告救濟之機會，仍處於未確定之狀態，檢察官遽就同一案件提起公訴（或聲請簡易判決處刑），因違背刑事訴訟法第二百五十三條之三第一項第二款以原緩起訴處分已經撤銷為前提之規定，應認其起訴（或聲請簡易判決處刑）之程序違背規定，依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定，為不受理之判決，始為適法。

二、經查本件被告周譽麟因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院檢察署（更名為台灣新北地方法院檢察署，以下同）檢察官偵查終結，於民國一○一年一月十六日以一○○年度毒偵字第七五○四號案為緩起訴處分，期間一年六月，該緩起訴處分因職權送再議，由台灣高等法院檢察署於一○一年二月三日以一○一年度上職議字第一八八九號處分書駁回確定在案。嗣因被告於緩起訴前，即一○○年十二月二十九日故意施用第二級毒品，經台灣士林地方法院於一○一年八月二十一日以一○一年度審簡字第九○八號案判處有期徒刑肆月，於一○一年九月十八日確定，有各該案卷可稽。該署檢察官乃於同年十月十八日以一○一年度撤緩字第八一五號案撤銷上開緩起訴處分，並於同年十二月三日以一○一年度撤緩毒偵字第三四○號案向台灣板橋地方法院聲請簡易判決處刑，經該院（更名為台灣新北地方法院）於一○二年二月十九日以一○二年度簡字第二○○號案判處有期徒刑伍月，並諭知易科罰金折算之標準，於一○二年三月十一日（應為同年月十九日之誤）確定在案，有各該案卷可稽。惟依卷附台灣板橋地方法院檢察署送達證書所示，上揭撤銷緩起訴處分書係於一○一年十一月二日送達於被告之居所地，由其同居人收受；復於同年月六日寄存送達於被告戶籍地之基隆市警察局第二分局正濱派出所，然被告已於一○一年七月三十日因另案入台北監獄執行（迄今仍在監），亦有被告之矯正簡表可證，是難認被告已合法收受該撤銷緩起訴處分書，從而被告於接受撤銷緩起訴處分書後，得以書狀敘述不服理由而聲請再議之七日期間，即無從起算，本件撤銷緩起訴處分尚未確定，檢察官遽為聲請簡易判決處刑，其起訴之程序違背規定。原審未察，未依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定諭知不受理之判決，仍予論罪科刑，自非適法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告於緩起訴期間內，有於緩起訴前因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於七日內聲請再議，同法第二百五十五條第一項前段、第二項前段、第二百五十六條之一第一項亦有明文規定。倘撤銷緩起訴之處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定。檢察官如就同一案件提起公訴（或聲請簡易判決處刑），其起訴之程序自係違背規定，依同法第三百零三條第一款，應諭知不受理之判決，始為適法。本件被告周譽麟因違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）案件，經台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查終結，於一○一年一月十六日以一○○年度毒偵字第七五○四號案為緩起訴處分，期間一年六月，該緩起訴處分因職權送再議，由台灣高等法院檢察署於一○一年二月三日以一○一年度上職議字第一八八九號處分書駁回確定。嗣被告因於緩起訴前即一○○年十二月二十九日，故意施用第二級毒品，經台灣士林地方法院於一○一年八月二十一日以一○一年度審簡字第九○八號簡易判決判處有期徒刑四月，於一○一年九月十八日確定，該署檢察官乃於同年十月十八日以一○一年度撤緩字第八一五號案撤銷上開緩起訴處分，並於同年十二月三日以一○一年度撤緩毒偵字第三四○號案向台灣板橋地方法院聲請簡易判決處刑，經該院於一○二年二月十九日以一○二年度簡字第二○○號簡易判決判處有期徒刑五月，並宣告易科罰金折算標準，於一○二年三月十九日確定在案，有各該案卷可稽。惟查上揭撤銷緩起訴處分書係於一○一年十一月二日送達於被告之居所地，由其同居人收受，及於同年月六日寄存送達於被告戶籍地之基隆市警察局第二分局正濱派出所，但被告早因另案於一○一年七月三十日即在法務部矯正署台北監獄執行，迄今仍然在監，有台灣板橋地方法院檢察署送達證書及台灣高等法院被告前案紀錄表可證，是難認該項送達為合法，該撤銷緩起訴之處分尚未確定。檢察官未俟該處分確定，遽行聲請簡易判決處刑，其起訴之程序違背規定，原審未察，未依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定諭知不受理之判決，仍予論罪科刑，自非適法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決諭知公訴不受理，以資救濟。

據上結論，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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