臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許進來

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第422號，中華民國108年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第8273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許進來基於施用第一級毒品之犯意，於民國107年9月14日下午4時36分許為臺灣新北地方檢察署觀護人採尿回溯26小時內某時許，在不詳處所，以點燃摻有第一級毒品海洛因香菸後吸食之方式（起訴書略載為以不詳方式），施用第一級毒品海洛因1次。嗣經臺灣新北地方檢察署觀護人室通知於107年9月14日到場接受採尿送驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告許進來於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第67、88至89頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由訊據被告否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用海洛因，伊在做粗工，友人請抽菸，伊不知道那有摻海洛因，伊要到法院報到怎麼敢吃等語。經查：

（一）查被告於107年9月14日為臺灣新北地方檢察署觀護人室通知到場採尿，採集之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司107年10月2日濫用藥物檢驗報告、臺灣新北地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000號）在卷可稽（見偵查卷第2至4頁），足徵被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。被告雖於本院審理時翻異前詞，改稱：伊沒有施用海洛因，友人請伊抽菸，伊不知道那有摻海洛因云云，然第一級毒品海洛因屬警方嚴格查緝之毒品，非得公開販賣，揆諸常理，施用人因毒品取得不易、價格昂貴，且為避免他人發現吸毒犯行，每次施用應當酌量取用，豈可能在他人不知情下隨意提供予他人施用，且摻有海洛因之香菸吸用之感受與一般香菸有明顯不同，被告前有多次施用一級毒品前科，應可輕易分辨；又海洛因具高成癮性，縱知須至觀護人室接受採尿送驗，亦未必能完全禁絕於採尿日前施用海洛因之行為。綜上，被告上開所辯均非可採。

（二）按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文，故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院107年度台非字第101號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第703號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復由同法院以87年度毒聲字第970號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以88年度毒聲字第61號裁定停止戒治，於88年1月26日停止戒治出所並付保護管束，迄88年8月1日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度戒偵字第109號為不起訴處分確定。再於前揭強制戒治執行完畢後5年內因施用毒品等案件，經原審法院以90年度訴字第459號判決，分別判處有期徒刑1年、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，復經本院以90年度上訴字第2612號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年、8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第30至33頁）；而被告於首次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，5年內又犯施用毒品案件並經判決有罪確定，其再犯本案施用第一級毒品犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依法追訴處罰。

（三）綜上所述，本案事證已臻明確，被告施用第一級毒品之犯行堪予認定，應依法論科。

三、法律適用按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、駁回上訴之理由

（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及判刑，竟猶不知悔改，復再犯本件施用毒品罪，顯然無視毒品對於其自身健康之戕害及對於社會安全與公共秩序之潛在危害；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段、國小畢業之智識程度、離婚、從事粗工、每日收入新臺幣（下同）1,100元、現中風之家庭經濟生活狀況，且犯後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。

（二）被告上訴否認犯罪，並以前詞為辯，並不可採，業經本院論駁如上；被告上訴復主張：目前都是在粗工度日，且因中風，每日吃很多藥，每個月固定到長庚醫院復健，希望不要判刑，並提出長庚醫院財團法人林口長庚紀念醫院108年1月15日診斷證明書（診斷：腦梗塞。醫囑：病患因上述原因致左側肢體輕微無力，不宜從事粗重工作，宜持續門診復健治療）、動作障礙科預防保健提醒單等為證，然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審判決就被告所犯施用第一級毒品犯行所為刑之裁量，業就被告之教育程度、家庭經濟及身體狀況等量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，量刑尚稱妥適，況被告所犯施用第一級毒品罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審量處最低刑度有期徒刑6月，尤見原審已屬從輕量刑。綜上，被告上訴所指各情，經核均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉仕國提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。