臺灣高等法院九十年度上訴字第二六一二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第二六一二號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第四五

九號，中華民國九十年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署

八十九年度毒偵字第六五四七號、併辦案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度偵緝

字第六十二號、九十年度毒偵字第二六八三號、第三一五一號），提起上訴，本院判

決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月，於八十三年六月十日執行完畢；於八十四年間復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十五年九月十日執行完畢；又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑十月，於八十六年五月六日執行完畢；再於八十七年間，因偽造文書案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑四月，於八十九年三月三十一日執行完畢；另於八十七年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年八月一日強制戒治期滿，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，仍不知悔悟。復基於概括犯意，自前開不起訴確定後某日起至九十年五月二十五日止，在桃園縣桃園市○○路○段友人住處、台北縣林口鄉瑞平村瑞樹坑二號居處、桃園縣龜山鄉○○○路旁車上、桃園縣蘆竹鄉坑子村九鄰二十九號等地，以注射針筒施打方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。並自前開不起訴確定後某日起至九十年五月二十五日止，先後在桃園市○○路○段友人住處、桃園縣蘆竹鄉坑子村九鄰二十九號、台北縣林口鄉瑞平村歲樹坑二號等地，以吸食器燒烤煙燻方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十九年七月十八日十八時四十分許，在桃園縣蘆竹鄉坑子村九鄰二十九號其兄許春金居處，為警第一次查獲，並扣得如附表一編號⑴所示之海洛因與安非他命混合之毒品一包（驗餘淨重０點０八公克）、如附表一編號⑵⑶所示甲○○所有施用第一級毒品所用之注射針筒一支、施用第二級毒品所用之吸食器一組。又於八十九年十月七日十九時許，台北縣林口鄉瑞平村瑞樹坑二號居處，為警第二次查獲，並扣得如附表二所示甲○○所有供施用第一級毒品所用之注射針筒一支。又於八十九年十二月二十三日十五時許，在桃園市○○路四一六號前為警第三次查獲，並扣得如附表三編號⑴所示第一級海洛因一包（驗餘淨重０點０一公克）、及附表三編號⑵所示甲○○所有供施用第一級毒品所用之注射針筒二支。甲○○嗣因台灣桃園地方法院檢察署通緝，於九十年一月十二日，在台北縣林口鄉○○路、竹林路口，為警第四次查（緝）獲。甲○○後再逃匿，經原審法院發佈通緝，於九十年五月二十七日，在台北縣林口鄉○○○路○段，第五次為警查（緝）獲。

二、案經臺北縣警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣桃園地方法院檢察署檢察官移請法院併案審理。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○於警訊及法院審理時坦承不諱（見台灣桃園地方法院檢察署九十年度毒偵字第一號偵查卷第四頁正面、桃檢九十年度偵緝字第六十二號偵查卷第四頁正面、原審法院九十年五月三十日審判筆錄、本院訊問及審判筆錄）。而被告多次為警查獲，經採集其尿液經送鑑驗結果，均呈嗎啡陽性及安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（板檢八十九年度毒偵字第六五四七號卷第三十一頁）、桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書（桃檢九十年偵緝字第六十二號卷第四十一頁）、台北縣政府衛生局尿液煙毒檢驗成績書（桃檢九十年毒偵字第二六八三號卷第八頁、九十年毒偵字第二五三四號卷第六頁）、法務部調查局九十年一月十八日編號000000000號鑑定通知書（桃檢九十年度毒偵字第一號卷第二十八頁）、法務部調查局九十年三月九日編號00000000號鑑定通知書（桃檢九十年度偵緝字第六十二號卷第四十四頁）在卷可按。復有如附表所示之物扣案可證，其中扣案附表一編號⑴之物，經法務部調查局鑑驗結果，含有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命成分（混合而無法分離出），淨重０點０八公克，此有該局八十九年八月七日鑑定通知書在卷足考（桃檢八十九年度毒偵字第四０一七號卷第三十頁）；扣案如附表三編號⑴所示之物，為第一級毒品海洛因，淨重０點０一公克，亦有法務部調查局九十年一月十八日鑑定通知書附卷可按（桃檢九十年度毒偵字第一號卷第二十八頁）。被告事證明確，犯行洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告於八十七年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以八十七年度毒聲字第九七０號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，於八十八年八月一日強制戒治期滿，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年八月一日以八十八年度戒偵字第一０九號為不起訴處分，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及前開不起訴處分書在卷可憑，於五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，應依法論科。被告先後多次施用第一、二級毒品之行為，各時間緊接，方法相同，所犯為犯罪構成要件相同罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，各論以一罪，並加重其刑。所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑六月，於八十五年九月十日執行完畢；又於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑十月，於八十六年五月六日執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表存卷足徵，其受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並遞予加重其刑。公訴人對被告八十九年十月十七日以後之犯行，雖漏未起訴，但與起訴有罪部分，有連續犯裁判上一罪關係，本院自得一併審判。

三、原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見，惟查：（一）被告第一次為警查獲之地點在桃園縣蘆竹鄉坑子村九鄰二十九號，原審誤為台北縣林口鄉瑞平村瑞樹坑二號。（二）被告第二次為警查獲之時間係八十九年十月七日，原審誤為八十九年十月十七日。（三）公訴人僅起訴被告八十九年十月十七日以前之犯行，對其後被告犯罪行為，未予起訴，原審一併審判，未說明得予併辦之理由，亦嫌欠洽。被告上訴意旨，認原判決量刑過重，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，雖不足採，但原判決既有可議，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、方法、次數、所生危害與犯後態度等一切情狀，量處與原審相同如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。扣案如附表一編號⑴海洛因與安非他命混合之毒品一包（驗餘淨重０點０八公克，兩種毒品業已混合而無法分離）、附表三編號⑴之海洛因（驗餘淨重０點０一公克），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。扣案如附表一編號⑵、附表二、附表三編號⑵之注射針筒，供施用第一級毒品犯罪所用之物，其中附表一編號⑵、附表二所示之物，被告陳明為其所有，附表三編號⑶所示之注射針筒，被告雖否認為其所有，然同時查獲之證人黃志鴻已證稱係被告所有，且被告於警訊時亦坦承該物品係自其身上所拿出丟棄於地，該物品亦屬被告所有；扣案如附表一編號⑶所示吸食器一組，為被告所有供施用第二級毒品所用之物，亦據被告供明，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。

四、台灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案意旨（九十年度毒偵字第四五四號）略以：案外人黃志鴻、陳俐真、張明輝三人於九十年一月八日十七時許，在桃園市○○路三二二號六樓內，為警查獲，扣得海洛因（毛重一公克）、安非他命（毛重十八點一公克）、吸食器一組。其中黃志鴻、張明輝供稱該等物品係被告甲○○所有，因認被告甲○○於上開時地另涉有施用及持有第一級、第二級毒品罪嫌。訊據被告，堅決否認持有前開之海洛因、安非他命、吸食器等物，辯稱：該等物品非其所有，伊不知情，且未與黃志鴻等人一起施用毒品等語。經查，被告並未與黃志鴻、陳俐真、張明輝一同為警在上址查獲，有桃園縣警察局八德分局九十年一月九日德警分行字第０七０號刑事案件報告書在卷足徵。而黃志鴻、張明輝二人均有多次毒品前科犯行，有渠等之台灣桃園地方法院檢察署刑案紀錄查註紀錄表可稽，前開扣案物品，並無任何足資辨認係被告所有之物之證據。且其中陳俐真於警訊時供稱不知該等扣案物係何人所有，有陳俐真警訊筆錄可查。而警方該次並未同時查獲被告，亦無對之採集尿液送驗鑑定，因此，並無積極證據足以證明被告於前開時地，有施用或持有第一級、第二級毒品之犯行，此部分既不能證明，自與本案無裁判上一罪關係，本院無從併案審理，應退請檢察官依法處理，附此說明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第五庭

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

附表一：（八十九年七月十八日查獲）編號⑴海洛因與安非他命混合之毒品一包（驗餘淨重０點０八公克）。

⑵注射針筒一支。

⑶吸食器一組。附表二：（八十九年十月七日查獲）注射針筒一支。

附表三：（八十九年十二月二十三日查獲）編號⑴第一級海洛因（驗餘淨重０點０一公克）。

⑵注射針筒二支。