臺灣高等法院108年度上訴字第920號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第920號

上訴人

即被告

孫衡文

選任辯護人

洪宇均律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107 年度訴字第937 號，中華民國108 年2 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第7283號、107 年度毒偵字第3413號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、本院審理範圍本件被告孫衡文僅針對被訴販賣第一級毒品罪部分即原審判決附表一編號1 至8 所示部分提起上訴，並未就其被訴施用第一級毒品罪部分即原判決附表一編號9 所示部分提起上訴（見本院卷第66頁），而檢察官則均未上訴。故本件上訴之審理範圍僅限於被告被訴販賣第一級毒品罪部分，其所犯施用第一級毒品罪則已確定，合先敘明。

二、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第68、69頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，共8 罪，均依刑法第59條規定減輕其刑後，分別判處如原判決附表一編號1 至8 所示之宣告刑，並分別諭知如各編號所示之沒收及追徵，且與原判決附表一編號9 所示施用第一級毒品罪之宣告刑，合併定應執行刑為有期徒刑17年等旨，經核認事用法及量刑、沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。惟更正及補充如下：㈠原判決附表二編號5 「交易毒品經過」欄第8 行之「新北市○○區○○路000 巷00號」，應更正為「新北市○○區○○路000 巷00弄00號」；㈡本件證據尚有被告於本院審理時之認罪陳述（本院卷第67、68、88頁）。

二、上訴駁回之理由

㈠被告上訴意旨略以：

⒈原審雖已參酌被告自始就起訴書所載之全部犯行均已自白，以及所販賣毒品數量、金額非鉅等情，依刑法第59條規定減輕其刑，然原判決最終宣告被告應執行刑仍高達有期徒刑17年，其刑度不可謂不重，如依法執行如此長久之刑期，實難收導正教化犯罪人之效。又被告販售對象僅張建雄、呂進男、潘忠旋3 人，每次販售數量及獲取報酬均屬非鉅，助長毒品擴散程度尚屬有限，其情節與大量走私、販賣之毒梟相比，尚屬輕微，堪認被告犯罪情節並非嚴重，與對社會危害程度較重之中、大盤毒販之犯罪型態相較亦有差異，是認量處最低法定刑度猶屬過重，顯有可憫恕之情形，似有再略為酌減以啟自新之空間。再被告現年屆50歲，與老母親兩人相依為命，倘服刑17年，待日後重返社會時，其年紀將較其他求職者高，定難獲取相當工作機會。請念及被告現已痛改前非，刑罰本旨非在長久剝奪犯罪人自由等情，再從輕量刑，給予被告自新之機會。

⒉被告販賣毒品之金額既有新臺幣（下同）300 元、500 元、1,000 元不等之交易差別，於論罪科刑時自應有所區別，始符比例原則，然原判決針對每一犯行均以有期徒刑15年論處，其漏未區別刑度輕重，亦有未恰。

㈡然依下列說明，被告上訴理由均不足採：

⒈按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。即就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得任意指摘為違法（最高法院106 年度台上字第1930號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣海洛因給張建雄、呂進男、潘忠旋，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，及被告販售數量尚低，犯罪所得亦非高，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、家庭狀況，與其犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，酌情量處前開罪刑及定應執行刑等語，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖。況被告所犯之販賣第一級毒品罪法定最低本刑為無期徒刑，經依刑法第59條規定減輕其刑後，其最低度刑則為有期徒刑15年，則原審就被告所犯8罪，分別判處有期徒刑15年2 月至15年4 月不等，且僅定應執行刑有期徒刑17年，已俱係從輕量刑，就應執行刑部分更顯已給予被告適度、甚至極為寬厚之刑罰折扣，縱仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。是以被告執上揭⒈所示情詞上訴，自無足取

⒉再者，原審就被告所犯各罪，係分別判處有期徒刑15年2 月至15年4 月不等之刑期，被告指稱原審均一律判處有期徒刑15年，容有誤會。又原審係斟酌前揭各項情狀，並就被告販賣毒品金額達1,000 元者，認其情節較重，乃判處有期徒刑15年4 月；其餘販賣金額僅300 元、400 元及500 元而未達1,000 元者，則認其情節均屬較輕，而皆判處有期徒刑15年2 月，故於刑罰權之分配上，業已整體觀察為綜合考量，並無所謂對於犯罪情節輕重不分之情形，其量刑符合罪刑相當原則及平等原則，契合人民法律感情，且因原審係自最低度刑起酌情量處，已屬對被告極為有利之科刑，更無損及被告權益之問題。從而被告執上揭⒉所示情詞上訴，對於原審刑罰裁量權之適法行使，空言指摘不當，亦非可取。

三、綜上所述，被告徒執前詞上訴，指摘原判決有所不當，俱非可採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官林建良提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

.......................................................（附件）臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第937號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 孫衡文 男 45歲（民國00年0月0日生）身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路000巷00弄00○0號居新北市○○區○○路000巷00弄00○0號3樓選任辯護人 洪宇均律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第7283號、毒偵字第3413號），本院判決如下：

主文

孫衡文犯如附表一所示之罪，各處如附表一宣告刑欄所示之刑及沒收（含追徵）。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾柒年。

事實

一、孫衡文前曾於民國101 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2876號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自101 年9 月4 日至103年3 月3 日止，其緩起訴期滿未經撤銷。孫衡文明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有、施用，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠基於販賣第一級毒品之犯意，經張建雄、呂進男、潘忠旋於附表二交易毒品經過欄所示之時間，以渠等所持用之行動電話與孫衡文所持用之0000000000號行動電話聯繫，或以不詳方式與孫衡文聯繫，而與孫衡文約妥毒品交易事宜後，孫衡文即於如附表二交易毒品經過欄所示之時、地，交付如附表二交易毒品經過欄所示之第一級毒品海洛因予張建雄、呂進男、潘忠旋，並向張建雄、呂進男、潘忠旋收取如附表二交易毒品經過欄所示之現金，而販賣第一級毒品既遂共8 次（各次聯絡時間、方式、交易毒品時間、地點、金額、重量均詳如附表二交易毒品經過欄所示）。

㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年1 月30日晚間6 時許，在其位於新北市○○區○○路000 巷00弄00○0 號住處，將海洛因置入注射針筒內加水稀釋以靜脈注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

二、嗣經警實施通訊監察，並於107 年2 月1 日上午10時40分許，持法院核發之搜索票，至孫衡文上址住處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物；復經孫衡文同意採尿送驗後，呈嗎啡類陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人張建雄、呂進男、潘忠旋以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。

二、證人呂進男於警詢時之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示其之調查筆錄徵詢被告及辯護人之意見，被告及辯護人均陳明沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人呂進男於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，有證據能力。

乙、認定事實之理由及依據：

一、事實欄一部分：

㈠附表二編號1 ：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院107 年度訴字第937 號卷〈下稱本院卷〉第49頁、第77頁），關於本件被告販賣海洛因予張建雄之經過，亦據證人張建雄於偵查中結證綦詳（見臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第7283號卷〈下稱偵卷一〉第344 頁），且證人張建雄要求購買海洛因之經過、嗣後抱怨購買之海洛因質量之情形，核與被告與張建雄之通訊監察譯文相符（見偵卷一第97頁至第98頁，即A2-1至A2-9之通訊監察譯文），復有扣案之如附表三所示之行動電話1 支可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈡附表二編號2 ：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第49頁、第77頁），關於本件被告販賣海洛因予張建雄之經過，亦據證人張建雄於偵查中結證綦詳（見偵卷一第345 頁），且證人張建雄與被告約定交易海洛因之經過、嗣後被告詢問海洛因品質之情形，核與被告與張建雄之通訊監察譯文相符（見偵卷一第98頁至第99頁，即A3-1至A3-2之通訊監察譯文），復有扣案之如附表三所示之行動電話1 支可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈢附表二編號3 ：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第49頁至第50頁、第77頁），關於本件被告販賣海洛因予呂進男之經過，亦據證人呂進男於偵查中結證綦詳（見偵卷一第357 頁、第359 頁、第777 頁），且證人呂進男與被告約定碰面交易海洛因之情形，核與被告與呂進男之通訊監察譯文相符（見偵卷一第141 頁，即B1-1至B1-7之通訊監察譯文），復有扣案之如附表三所示之行動電話1 支可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈣附表二編號4 ：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第50頁、第77頁），關於本件被告販賣海洛因予呂進男之經過，亦據證人呂進男於警詢時、偵查中證述明確（見偵卷一第126 頁、第359 頁、第777 頁），且證人呂進男與被告約定碰面交易海洛因之情形，核與被告與呂進男之通訊監察譯文相符（見偵卷一第142 頁，即B2-1至B2-3之通訊監察譯文），復有扣案之如附表三所示之行動電話1 支可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈤附表二編號5 ：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第50頁、第77頁），關於本件被告販賣海洛因予呂進男之經過，亦據證人呂進男於偵查中結證綦詳（見偵卷一第361 頁、第777 頁），且證人呂進男與被告約定碰面交易海洛因之情形，核與被告與呂進男之通訊監察譯文相符（見偵卷一第142 頁至第144 頁，即B3-1至B3-7之通訊監察譯文），復有扣案之如附表三所示之行動電話1 支可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈥附表二編號6 ：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第50頁、第77頁），關於本件被告販賣海洛因予呂進男之經過，亦據證人呂進男於偵查中結證綦詳（見偵卷一第363 頁、第777 頁），且證人呂進男與被告約定碰面交易海洛因之情形，核與被告與呂進男之通訊監察譯文相符（見偵卷一第144 頁至第145 頁，即B4-1至B4-3之通訊監察譯文），復有扣案之如附表三所示之行動電話1 支可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。

㈦附表二編號7 ：

⒈上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第50頁、第77頁），關於本件被告販賣海洛因予潘忠旋之經過，亦據證人潘忠旋於偵查中結證綦詳（見偵卷一第375 頁、第377 頁、第786 頁），且證人潘忠旋與被告約定碰面交易海洛因之情形，核與被告與潘忠旋之通訊監察譯文相符（見偵卷一第203 頁至第204 頁，即C1-6至C1-7之通訊監察譯文），復有扣案之如附表三所示之行動電話1 支可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。

⒉關於該次之交易金額，證人潘忠旋於107 年2 月2 日偵查時證稱：該次伊只跟被告買新臺幣（下同）500 元的海洛因，被告給伊1 小包海洛因，重量大約0.9 公克，是在伊家交易等語（見偵卷一第377 頁），於107 年6 月25日偵查中復改稱：該次是在伊家交易，伊給被告1,000 多元，印象中是1,300 元云云（見偵卷一第785 頁），然查，證人潘忠旋於107 年2 月2 日偵查時，距案發時較近，記憶應較為清晰，參以被告與潘忠旋之前開通訊監察譯文中，並未提及價金係1,300 元，是應以證人潘忠旋於107 年2月2 日偵查時所述為準，認該次交易之金額為500 元。

㈧附表二編號8 ：

⒈上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第50頁、第77頁），關於本件被告販賣海洛因予潘忠旋之經過，亦據證人潘忠旋於偵查中結證綦詳（見偵卷一第377 頁、第786 頁），且證人潘忠旋與被告嗣後談論該次交易海洛因之情形，核與被告與潘忠旋之通訊監察譯文相符（見偵卷一第204 頁至第205 頁，即C3-7之通訊監察譯文），復有扣案之如附表三所示之行動電話1 支可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。

⒉關於該次聯繫交易之情形，依上開通訊監察譯文觀之，並無被告與潘忠旋以行動電話聯繫碰面，僅有被告交付海洛因予潘忠旋後，於前開行動電話通話時對潘忠旋陳稱：「都倒貼～我多給你多少你會不知道嗎？」等語（見偵卷一第204 頁至第205 頁，即C3-7之通訊監察譯文），足認被告與潘忠旋並非以行動電話聯繫碰面約妥毒品交易事宜，起訴書此部分記載有誤，應予更正。

㈨再者，非法販賣海洛因係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且海洛因價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，本即屬合理之認定；況被告自承附表一編號1 至8 部分，有賺取一點吸食的量等語（見本院卷第49頁至第50頁），則本件毒品交易可獲得此部分之利潤，參諸證人張建雄、呂進男、潘忠旋與被告均非親故至交，是苟無利得，本即不致甘冒重刑之風險，與其相約交付毒品之理？再被告係與證人張建雄、呂進男、潘忠旋以電話等方式聯絡相約，並以一手交錢一手交貨之方式交易，核與一般買賣毒品之交易方式無異，被告既供承本件毒品交易可獲得些許供吸食之海洛因之利潤，堪認本件毒品交易確有利得，足認被告確有販賣海洛因營利之意圖，甚為明顯。

二、事實欄二部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第6 頁、第389 頁、本院卷第50頁、第77頁），且被告於107 年2 月1 日上午11時45分許為警採集尿液，經臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC /MS氣相層析/ 質譜儀法為確認檢驗結果，呈毒品海洛因代謝物嗎啡陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年2月14日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可查（見偵卷一第63頁、第65頁、臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第3413號卷〈下稱偵卷二〉第61頁），足認被告上開自白與事實相符，堪以採信。

㈡毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴；即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。循此法理，倘被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，經檢察官先為附命完成戒癮治療之緩起訴處分後，5 年內再犯同條之罪者，自無從再行適用同條例第20條第1 項聲請法院裁定觀察、勒戒之處遇規定（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參見）。又毒品條例中，被告經觀察、勒戒程序者，係以「經觀察、勒戒執行完畢釋放」日起算5 年，被告之附命緩起訴處分執行完畢日，應為緩起訴期間末日為起算5 年之日（臺灣高等法院105 年法律座談會刑事類提案第30號座談會參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2876號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自101年9 月4 日至103 年3 月3 日止，緩起訴期滿未經撤銷等情，有被告前案紀錄表1 份附卷可稽。故被告於前開附命完成戒癮治療之緩起訴處分期滿後，5 年內再犯本件施用毒品案件，揆諸前揭說明，已無再由法院裁定觀察、勒戒之餘地，自應依法追訴、處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，是核被告附表二編號1 至8 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而販賣，其持有毒品之低度行為，均應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；另被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯上開9 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢又被告犯附表二編號1 至8 販賣第一級毒品之犯行，固可非難，惟其本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，各次所販賣第一級毒品海洛因亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科2,000 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，均仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯附表二編號1 至8 部分，均依刑法第59條之規定，減輕其刑。

㈣爰審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，對人體戕害甚重，竟販賣海洛因予張建雄、呂進男、潘忠旋，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，及被告販售數量尚低，犯罪所得亦非高；另被告前已因施用毒品案件經戒癮治療，卻未能徹底戒除毒癮，再犯本件施用第一級毒品罪，實屬不該，惟其施用毒品所犯屬自戕行為；兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、家庭狀況，與其犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。

五、沒收：

㈠按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查，扣案如附表三所示之物，係供被告犯附表二編號１至7 所示販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告所犯附表二編號1 至7 所示犯行項下宣告沒收。

㈡被告附表二編號1 至8 之犯罪所得分別為1,000 元、500 元、500 元、400 元、500 元、500 元、500 元、300 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別於被告所犯附表二編號1 至8 所示犯行項下宣告沒收；如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林建良偵查起訴，由檢察官王宗雄於本審到庭執行公訴。

刑事第十一庭審判長法 官 曾淑娟