臺灣高等法院108年度聲再字第409號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　108年度聲再字第409號

再審聲請人

即受判決人

曹傑

上列再審聲請人即受判決人因違反毒品危害防制條例案件，對於本院107 年度上訴字第2041號，中華民國107 年8 月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣新北地方法院106 年度訴字第1010號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第21834 號），聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請再審意旨略以：

㈠原判決以聲請人即受刑人曹傑使用行動電話於通訊軟體微信某聊天群組，刊登「我有屌香農的悠閒煙，還有特調極品咖啡，再加上又甜又硬的糖果，保證絕對有效」之訊息，即認定此訊息為販賣毒品，原審所認定之事實欠缺證據證明。聲請人固有刊登上述訊息，然聲請人主觀意思係為騙取被害人財物，且確實曾以此方式詐騙過數次而獲得財物。且查聲請人本次遭警實施網路巡邏約出後，身上並未攜帶約定之毒品數量，身上遭查獲之毒品係供聲請人自己施用，且警方搜索扣得之手機，並未安裝SIM 卡，無法上網，手機內亦無下載微信通訊軟體，聲請人如何販賣毒品？本件扣押物手機，與原判決據以認定聲請人有罪證據中之對話譯文一覽表、行動電話螢幕畫面擷取照片、蒐證照片、扣押物照片之行動電話，根本不是同一支手機。

㈡本案係警方以釣魚方式查獲，以被告以外之人所為之供述為證據，為避免誘導、嫁禍，除以具結、交互詰問、對質等方法擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定之意旨，自仍應有補強證據之必要，惟觀諸卷內並未發現警方到庭與聲請人交互詰問，亦無現場蒐證錄影光碟等補強證據，顯然違背法令。

㈢按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，聲請人本案遭扣押之毒品係於民國106 年4 月27日向邱于購得，聲請人已於同年5 月3 日向警方主動供出而查獲（本院107 年度上訴字第2131號判決參考），惟原審僅因聲請人母親未告知法院傳票送達至派出所，即認定聲請人係經合法傳喚無正當理由不到庭而逕行判決，未調查聲請人有無上揭減刑之適用。

㈣綜上，本案存在檢警之惡意偵辦及程序不正義，檢警濫權積重難返，原審判決有諸多違背法令之情形，請求撤銷原判決，發回重新審理云云。

二、按刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款關於得為再審之原因規定，雖修正為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3 項：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」，但仍須以該所稱的新事實或新證據，確實足以動搖原確定判決所認定的犯罪事實，亦即學理上所謂的確實性（或明確性、顯著性）要件，必須具備，方能准許再審。而聲請再審案件之事證，是否符合此項要件，其判斷，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張，就已完足。故倘聲請人所主張之新事實或新證據，若自形式上觀察，根本與原判決所確認之犯罪事實無何關聯，或單獨或與先前之證據綜合判斷，無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，或對判決確定前已存在且已審酌之證據、事實，自為不同之評價，當然無庸贅行其他無益之調查，即不能據為聲請再審之原因，自無准予再審之餘地（最高法院105 年度台抗字第55號、第152 號、第356 號、第404 號裁定意旨參照）。另刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款規定，因發見確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，始得聲請再審。條文既曰輕於原判決所認「罪名」，自與輕於原判決所宣告之「罪刑」有別，所謂輕於原判決所認罪名，係指與原判決所認罪名比較，其法定刑較輕之相異罪名而言，而宣告刑之輕重，乃量刑問題，不在本款所謂罪名之內（最高法院56年台抗字第102 號判例參照），例如原認放火罪實係失火罪，原認殺尊親屬罪實係普通殺人罪，原認血親和姦罪實係通姦罪等是。至於同一罪名之有無加減刑罰之原因者，僅足影響科刑範圍而罪質不變，即與「罪名」無關，自不得據以再審。從而自首、未遂犯、累犯、連續犯等刑之加減，並不屬於刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所指罪名之範圍（最高法院70年度第7 次刑事庭會議決議參照）。

三、經查：

㈠原確定判決依聲請人即被告曹傑於警詢、偵查及審理中之自白，證人即查獲員警李知曄於偵查中、證人許富傑於偵查及本院審理中之證述，對話譯文一覽表、行動電話螢幕畫面擷取照片、現場蒐證照片、扣押物照片、附表所示之扣案物及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書㈠、㈡等證據，認定聲請人意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於106 年7 月18日上午7 時3 分許，在新北市○○區○○街00號3 樓住處，使用其所有行動電話，進入通訊軟體微信（Wechat）某聊天群組，以「我靠的是品質和效率」之暱稱，刊登「我有屌香農的悠閒煙，還有特調極品咖啡，再加上又甜又硬的糖果，保證絕對有效」之販賣毒品訊息，招攬不特定人與之交易，嗣經警員實施網路巡邏發現上開訊息，遂於同日下午5 時29分許，透過微信佯向聲請人洽購毒品，雙方並約定以新臺幣（下同）4,500 元之價格，購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖啡包4 包、第三級毒品愷他命2 包。聲請人旋於同日下午6 時許，至新北市○○區○○路0 段000 號前，以2,400 元之代價，向姓名、年籍不詳，綽號「千尋」之成年男子購得如附表編號2 所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包3 包、編號3 所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺成分之咖啡包2 包，連同其於106 年7 月16日、17日間在新北市永和區中正路某處，以1,000 元代價，向姓名、年籍不詳，綽號「傑尼司」之成年人購得之如附表編號1 所示之愷他命1 包，持赴約定地點，因與約定之毒品數量不同，擬到場後再向買家另行洽談以該等毒品代替原約定咖啡包4 包、愷他命2 包交易。嗣於同日下午7 時許，聲請人到場後，指示喬裝買家之員警輾轉至正義北路186 號前，於交付其中咖啡包4 包時，為警員表明身分，當場查獲而未遂，並為警搜索後扣得如附表編號1 至3 所示之毒品、如附表編號4 所示之供其使用微信通訊軟體刊登販毒訊息之行動電話1 具等事實。因認聲請人上開所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，並於理由中逐一論述、指駁，詳為說明所憑之依據與得心證之理由，此業經本院依職權調取本院107 年度上訴字第2041號案全部卷宗電子卷證核閱無訛。原確定判決採證，與經驗法則、論理法則並無何違背，其認事用法妥適，亦無判決理由欠備之違法情形。

㈡聲請人雖爭執扣案手機並未安裝SIM 卡，且未下載微信通訊軟體，無法上網刊登販賣毒品訊息，原確定判決用以為證據之對話譯文一覽表、行動電話螢幕畫面擷取照片等，非出於扣案手機云云，然觀諸聲請人於警詢中供陳：警方於106 年7 月18日，在新北巿三重區正義南路186 號前，當場查獲伊本人，共查獲毐品愷他命1 包、毒品咖啡包5 包、手機1 支（無SIM 卡），毒品跟手機都是伊的，…在通訊軟體WECHAT上以暱稱「我靠的是品質和效率」於公開之群組發布「屌香農的悠閒煙特調極品咖啡」等訊息是伊所刊登的，……經警方檢視我的手機，開啟WECHAT帳號，伊使用暱稱「我靠的是品質和效率」，於WECHAT通訊軟體上在公開之群組發布「屌香農的悠閒煙特調極品咖啡」等訊息，意思是要販賣毐品愷他命及毐品咖啡包等語；於偵查中亦供稱：卷附微信帳號暱稱「我靠的是品質和效率」貼文是伊在106 年7 月18日7 時3 分，在住處以伊被警察扣案的手機張貼該貼文，貼文中所寫「我有屌香農的悠閒煙，還有特調極品咖啡，再加上又甜又硬的糖呆，保證絕對有效」是伊複製別人的，…卷附員警勘驗譯文是伊與員警之對話等語；核與卷附員警與聲請人之對話譯文一覽表、行動電話螢幕畫面擷取照片內容相符，足徵原確定判決認聲請人當場遭警方扣得之手機係供聲請人犯本案犯行所用之手機，並無違誤。至聲請人辯稱扣案手機無SIM 卡，無法上網云云，然行動裝置上網並非以安裝SIM 卡為必要，透過連結Wifi熱點或其他人之行動數據分享亦可上網，聲請人所稱扣案手機內無安裝SIM 卡，其不可能用以上網與警員聯絡交易毒品事宜云云，顯不可採，此證據方法無論係單獨或與先前證據綜合判斷，均無法使本院產生合理懷疑，並不足以動搖原確定判決所認定之事實，而達應對聲請人為更有利判決之程度。

㈢聲請人另主張其已供出毒品上游「邱于」，符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之要件一節。經查，聲請人提出該等事證本身，雖係判決後始成立，原確定判決無從斟酌之新證據，然聲請人係於106 年7 月18日犯本案販賣第三級毒品未遂犯行，然依聲請人所述，其於106 年5 月3 日已向警方供出毒品來源為「邱于」，斯時聲請人尚未犯本案，已難認其所供出毒品來源與本案有何關連。況縱因聲請人所提供有關毒品來源之事證，確實因而查獲其他正犯或共犯，而得符合毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，但此僅屬於同一罪名刑度之減輕或免除，僅關於科刑範圍，其罪名未變，且非法定必應免除其刑（最高法院107 年度台抗字第184 號、106 年度台抗字第187 號裁定意旨參照），故除不影響原確定判決所認定其販賣第三級毒品未遂之罪名外，其法律效果亦非應免除其刑，而僅屬得免除其刑，無刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所定「應受免刑判決」之情形，揆諸前揭說明，自不得以發現新證據，據為聲請再審之原因。

㈣聲請人復爭執本案未經員警到庭與聲請人為交互詰問，惟查聲請人於本院審理時，經合法傳喚無正當理由不到庭，係其放棄自身權益。又證人即本案查獲員警李知曄、許富傑業經檢察官傳喚到庭具結作證，證人許富傑嗣於本院審理時，亦經檢察官及辯護人交互詰問後結證綦詳，並已具結擔保證詞之真實性，聲請人於第一審及辯護人於本院審理中，就員警於偵查中之證述均表示沒有意見，原確定判決並無剝奪聲請人詰問權之疑慮。況原確定判決採證有無經證人詰問程序，係關乎原確定判決是否違背證據法則之問題，亦與再審程序係就認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，聲請人執以聲請再審，容有誤會，此部分聲請，亦非適法之再審事由。

四、綜上所述，原確定判決已於理由中詳為敘述依卷附證據資料，足資證明聲請人之犯行，並據為論罪之依據。聲請意旨前揭所提再審事由，均難認符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之要件，本件再審之聲請為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法434 條第1 項，裁定如主文。