臺灣高等法院107年度上訴字第2131號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2131號

上訴人

即被告

曹傑

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第833號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第13693號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曹傑明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款明定之第二級毒品，4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款明定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意，於民國106年4月29日某時許，在新北市○○區○○街00號3 樓住處，以其所有之門號0000000000號行動電話，登入通訊軟體微信聊天群組，以「私密我你一定不後悔」之暱稱，刊登「（（雙北，基隆，新竹，桃園，宜蘭））大小量硬喉糖，悠閒，喝的抽的甚至軟體需要的都來，除了詐騙扒手或耙子快滾」等販賣毒品之訊息，招攬不特定買家。適新北市政府警察局永和分局秀朗派出所警員陳嘉宏於106年4月30日下午2時8分許執行網路巡邏勤務察覺上情，透過微信與之聯繫，約定以新臺幣（下同）5500元之價格，購買甲基安非他命2公克及毒品咖啡包3包。俟曹傑於同日下午6時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，抵達約定之新北市永和區秀安街13巷口，將附表編號3所示甲基安非他命1包、編號7、8所示毒品咖啡包3 包交付陳嘉宏，陳嘉宏即表明身分當場逮捕而未遂，復經搜索，扣得附表所示其餘物品。

二、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、辯護人於本院準備程序均同意作為證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序調查證據迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷第83至86、234至236頁），本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署13693 號偵查卷宗【下稱偵卷】第9至16、137至141頁、原審卷第174、244、245頁、本院卷第239 頁），並經證人陳嘉宏於檢察官訊問時具結證述綦詳（偵卷第167、168頁），且有新北市政府警察局永和分局秀朗派出所警員陳嘉宏於106年4月30日出具職務報告1 件、警員陳嘉宏與被告之微信對話譯文、通訊軟體微信對話內容擷圖7 張、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 件、扣押物品照片16張附卷足稽（偵卷第25至29、57、59至61、63至77、79至85頁），復有附表編號2 至11所示物品扣案可資佐證。而本件扣案毒品經送鑑定，以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮成分（詳見附表編號2 至10備註欄所載），有臺北榮民總醫院106年6月28日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分鑑定書㈠、㈡存卷為憑（偵卷第207至211頁），俱徵被告前開任意性自白與事實相符。

㈡又販賣第二、三級毒品均屬嚴重違法行為，非可公然為之，且有其獨特販售通路及管道，本無公定價格，並可任意分裝、增減其份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，為各種不同之風險評估、機動調整而異其標準，非可一概而論，買受毒品之人通常亦難以探知販毒者賺取利潤幾何。是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致毒品取得不易，物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之毒品無端供應他人之理。且被告於原審審理時已供承本件販賣毒品利潤為500 元（原審卷第245 頁），足見被告販賣毒品，主觀上確有營利之意圖。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮分係毒品危害防制條例第2條第2 項第2款、第3 款規定之第二級毒品及第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級毒品、第三級毒品未遂罪。

㈡被告販賣第二級毒品、第三級毒品前後意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品、持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告以單次交易同時販賣甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命與硝甲西泮混合毒品、4-甲基甲基卡西酮，係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈣被告前⑴因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以103年度審簡字第1534號判處有期徒刑5月確定；⑵因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以104 年度訴字第122號判處有期徒刑10月、3月確定；⑶因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以104 年度審訴字第643號判處有期徒刑7月確定；上開各罪經臺灣新北地方法院以105年度聲字第314號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，於105 年7月9日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分依法不予加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈤被告就本件販賣甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命與硝甲西泮混合毒品咖啡包、4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包之事實，於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均自白犯罪（偵卷第9至16、137至141頁、原審卷第174、244、245頁、本院卷第239頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈥再按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項規定甚明。其立法理由係為有效追查毒品來源，基於鼓勵具體提供毒品上游資訊，以利追查，而得斷絕毒品供給，杜絕毒品泛濫，須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，並因而查獲而言。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院105 年度台上字第554 號、103年度台上字第1382號、100年度台上字第4787號判決意旨參照）。毒品危害防制條例第17條第1 項規定，旨在藉由鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍（參見最高法院103 年度第五次刑事庭會議決議意旨），是該條規定未若槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之規範體例，準此，關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，自不以供述「全部毒品來源」為必要。再者，販賣、轉讓、持有、施用毒品者供述毒品來源，所指來源事實胥皆過往，相關事證重現不易，行為人於所指毒品來源之刑事案件中，所為陳述是否得獲補強，將因該毒品來源自白犯罪與否、自白範圍與個案犯罪證據之蒐集及調查結果而異，倘行為人已供出毒品來源之具體事證，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而發動偵查或調查，因而查獲該正犯或共犯暨所指毒品來源其事，即應認已合於減刑之要件，當不以供述毒品來源之全部犯罪事實均經起訴或法院判決有罪為必要。經查：

⑴被告於原審及本院審理時供稱：伊本案販賣之甲基安非他命係向「廖明貴」購買，毒品咖啡包則係向綽號「小萱」之邱于購得，伊為警查獲並獲交保後，適於106年5月3 日與邱于有約，乃將約定時間、地點告知桃園市政府警察局保安警察大隊警員徐哲明前往查獲等語（原審卷第175 頁、本院卷第163 頁），其中所指毒品甲基安非他命來源「廖明貴」部分，固然未經查獲，有新北市政府警察局永和分局秀朗派出所警員陳嘉宏於107年3 月26日出具之職務報告1件可參，然就被告販賣3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮等毒品咖啡包部分，證人徐哲明於本院審理時具結證稱：伊並非查獲被告之警員，係在臺灣桃園地方檢察署執行勤務時偶遇被告，被告主動告知約一周前因販賣毒品案件遭臺北警局查獲，意欲供述愷他命及毒品咖啡包之來源，因恰與該毒品提供者有約，旋即出示與邱于之微信對話紀錄以實其說，伊即前往被告所稱地點，果見邱于騎乘機車到場，其機車腳踏板上置有一紙袋，目視可見內有愷他命及毒品咖啡包，遂將邱于及被告一同帶返隊上製作筆錄，並將邱于移送臺灣桃園地方檢察署等語（本院卷第158至163頁），並有桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件移送書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可資佐證（本院卷第182至184、202至206頁），足見被告就本件販賣毒品犯行，確已向桃園市政府警察局保安警察大隊警員供述毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲該正犯邱于及所指毒品來源其事。

⑵而邱于於106年5月3日晚間7時許，在桃園市桃園區國際路與正光街口為警查獲後，僅坦承於106年4月27日以4000元之對價，販賣愷他命5公克予被告之事實（本院卷第197頁），惟被告以證人身分應訊時，明確證述除以4000元之對價購得愷他命5公克外，同時以每包500元之對價購得本件扣案毒品咖啡包之事實（本院卷第199 頁）。嗣經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送後，臺灣桃園地方檢察署檢察官引用被告前開警詢陳述及本件臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書為證據方法，然僅就邱于於106年4月27日販賣愷他命予被告之犯罪事實提起公訴，經臺灣桃園地方法院以邱于販賣第三級毒品，判處有期徒刑3年6月在案，前開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書則未據採為認定犯罪事實之依據，此觀前揭起訴書、判決書即明（本院卷第172至176、244至246頁）。則關於被告所指其販賣附表編號7、8所示第二級毒品、第三級毒品咖啡包與扣案如附表編號1 所示愷他命之來源均為邱于，因邱于否認於106年4月27日曾販賣被告愷他命以外之毒品，致被告以證人身分所為陳述，縱經檢察官引用本件臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書為證據方法，仍未經檢察官、法院肯認補強，僅以販賣第三級毒品愷他命犯行起訴論罪，核屬檢察官、法院依調查證據結果之確信所致。矧諸毒品危害防制條例第17條第1 項明定行為人「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，而非以行為人供述全部毒品來源及所指來源其事經起訴或有罪判決確定為要件，自非得以被告販賣毒品，其中甲基安非他命之來源「廖明貴」未經查獲，或所指扣案毒品咖啡包來源邱于，未經全部起訴、判決，認無該條規定之適用。

⑶從而，被告同時販賣甲基安非他命及3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命與硝甲西泮混合毒品咖啡包、4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包，供述其中第二、三級毒品咖啡包之來源邱于，因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

㈦行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。被告以微信通訊軟體刊登前揭販賣第二、三級毒品之訊息，原即有販賣毒品之犯意，並攜約定之甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命與硝甲西泮混合毒品咖啡包、4-甲基甲基卡西酮毒品咖啡包前往現場交易，著手於販賣第二、三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而未得逞，為未遂犯，是依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

㈧以上㈣至㈦所述刑之加重與減輕，除販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依刑法第71條第1項規定先加後減之，其減輕部分，依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕，並遞減之。

三、撤銷原判決之理由及量刑審酌事由：

㈠原審以被告所涉販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行，事證明確，予以論科，固非無見。惟被告為警查獲後，向桃園市政府警察局保安警察大隊警員供述毒品來源之具體事證，使有調查犯罪職權之公務員知悉而發動調查，因而查獲該正犯邱于，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，此經本院說明如前，原審未察，而未依上開規定減輕其刑，容有未合。被告執此提起上訴，指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命及4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係列管毒品，具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售盈利，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告之素行，高職肄業之智識程度（本院卷第102頁），於本院審理時自承之工作收入及扶養親屬情形（本院卷第240 頁），並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段，及於本案並無實際利得，暨被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

四、沒收：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

㈡扣案如附表編號2至6之甲基安非他命5包（驗餘淨重12.8756公克）及編號7 含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命之毒品咖啡包2 包（驗餘淨重9.2375公克），為查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，除經取樣鑑驗用罄部分，失其違禁物之性質，無庸沒收外，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。又包裝上開毒品之包裝袋7 個，其上沾附毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品併予沒收銷燬。

㈢扣案如附表編號8所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包，係被告販賣之毒品，核屬違禁物，其盛裝之外包裝袋1個，因沾附毒品難以析離，應視同違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至其鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不予宣告沒收。

㈣扣案如附表編號11所示行動電話1 具（含門號0000000000號通話晶片卡1 枚），係被告於本件販賣第二級毒品、第三級毒品所用之物，有上開行動電話微信對話內容翻拍照片可佐（偵卷第79至85頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈤至扣案如附表編號1 所示愷他命1包，及編號9、10所示含4-甲基甲基卡西酮之咖啡包2 包，並非被告販賣標的，於本案亦無證據證明係供本件犯行所用，僅得認係被告無正當理由擅自持有，此部分應由行政機關依行政程序沒入銷燬，爰不另諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3 項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項、第25條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官張君如偵查起訴，由檢察官俞秀端到庭執行公訴。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。┌─────────────────────────────────────┐│附表 │├──┬───────────┬──┬───────────────────┤│編號│扣案物品（新北市政府警│數量│備註（鑑定結果） ││ │察局永和分局扣押物品目│ │ ││ │錄表編號） │ │ │├──┼───────────┼──┼───────────────────┤│1 │愷他命（編號1） │1包 │檢出愷他命成分，淨重3.9487公克，取樣 ││ │ │ │0.0208公克鑑驗，驗餘淨重3.9279公克，純││ │ │ │度99.9%，純質淨重3.9448公克。 │├──┼───────────┼──┼───────────────────┤│2 │甲基安非他命（編號2） │1包 │檢出甲基安非他命成分，淨重12.9327公克 │├──┼───────────┼──┤，取樣0.0571公克鑑驗，驗餘淨重12.8756 ││3 │甲基安非他命（編號3） │1包 │公克，純度94.4%，純質淨重12.2085公克。│├──┼───────────┼──┤ ││4 │甲基安非他命（編號4） │1包 │ │├──┼───────────┼──┤ ││5 │甲基安非他命（編號5） │1包 │ │├──┼───────────┼──┤ ││6 │甲基安非他命（編號6） │1包 │ │├──┼───────────┼──┼───────────────────┤│7 │咖啡包（編號7、8） │2包 │檢出3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、硝甲西││ │ │ │泮成分，淨重10.352公克，取樣1.1145公克││ │ │ │鑑驗，驗餘淨重9.2375公克，硝甲西泮純度││ │ │ │0.092%，純質淨重0.0095公克。 │├──┼───────────┼──┼───────────────────┤│8 │咖啡包（編號9） │1包 │檢出4-甲基甲基卡西酮成分，淨重31.6714 │├──┼───────────┼──┤公克，取樣0.6694公克鑑驗，驗餘淨重 ││9 │咖啡包（編號10） │1包 │31.002公克。 │├──┼───────────┼──┤ ││10 │咖啡包（編號11） │1包 │ │├──┼───────────┼──┼───────────────────┤│11 │行動電話 │1具 │含門號0000000000號通話晶片卡1枚 │└──┴───────────┴──┴───────────────────┘