臺灣新北地方法院104年度訴字第122號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第122號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

曹傑

選任辯護人

孫大龍律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第28921 號、103 年度毒偵字第7427號），本院判決如下：

主文

事實

一、曹傑知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列管之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國103 年10月中旬某日，在臺北市萬華區艋舺大道萬華火車站附近某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「喬巴」之成年男子，以新臺幣（下同）2 萬4 千6 百元之價格，同時購入純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命32包（驗前淨重30.6170 公克，因鑑驗用罄0.1012公克，驗餘淨重30.5158 公克，純度99.9％，推算驗前純質淨重30.5864 公克）、白色結晶塊3 包（未經鑑驗尚乏積極證明可認屬毒品）、含有第三級毒品bk- ＭＤＭＡ成分之「濃醇拿鐵咖啡」2 包（驗前淨重30.62 公克，因鑑驗用罄1.81公克，驗餘淨重28.81 公克，純度1 ％，推算驗前純質淨重0.30公克）、含有第三級毒品4-ＭＭＣ成分之「檸檬鐵觀音」3 包（驗前淨重29.96 公克，因鑑驗用罄1.74公克，驗餘淨重28.22 公克，純度3 ％，推算驗前純質淨重0.89公克）、第三級毒品愷他命2 包（驗前淨重5.7060公克，因鑑驗用罄0.0010公克，驗餘淨重5.7050公克）、不含毒品成分之圓形錠劑2顆（僅含有Ｂk-ＭＤＥＡ成分，起訴書誤載為「第二級毒品搖頭丸」）、圓形錠劑3 顆（未經鑑驗尚乏積極證據可認屬毒品），其後即未經許可而持有上開第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，復於103 年10月28日13時許，在新北市中和區南勢角某賓館內，以將些許上開持有之第二級毒品甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、曹傑知悉海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款列管之第一級毒品，不得非法持有，另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於103 年10月28日某時，在臺北市萬華區艋舺大道萬華火車站附近某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「喬巴」之成年男子，以4 千元之價格購入第一級毒品海洛因1包（驗前淨重0.9050公克，因鑑驗用罄0.0025公克，驗餘淨重0.9025公克），其後即未經許可而持有之。嗣於103 年10月29日0 時55分許，在新北市三重區重陽橋下橋處為警查獲，扣得曹傑所有如附表所示之物，始悉上情。

三、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本案認定犯罪事實所引用之證據資料，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告曹傑及其辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第41頁反面、第52頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，且無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本案認定犯罪事實所引用之證據資料，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定者，仍俱有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵審程序坦承不諱（見103 年度偵字第28921 號卷【下稱偵一卷】第2 頁至第5 頁反面、第65頁至第67頁、本院103 年度聲羈字第491 號卷第6 頁至第7 頁反面、本院卷第40頁、第54頁），並有現場照片51幀、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航空醫務中心）103年11月18日航藥鑑字第0000000 號、航空醫務中心103 年12月15日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）103 年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局保安警察大隊（下稱保安警察大隊）毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年11月13日濫用藥物檢驗報告、自願受搜索同意書、保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份附卷可稽（見偵一卷第36頁至第61頁、第97頁、第105 頁至第107 頁反面、第33頁、第98頁、第6 頁至第10頁），及被告所有如附表所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白應與事實相符，誠值採信。

㈡被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年8 月31日執行完畢釋放出所，又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間再犯施用、持有毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以94年易字第1600號分別判處有期徒刑6 月、4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是以，被告如事實欄一所示之施用第二級毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所定「5年後再犯」之情形，應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，追訴處罰之。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠罪名：

⒈海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款明定之第一、二級毒品，不得非法持有或施用。

⒉所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。故當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號結論參照）。是核被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又被告施用第二級毒品之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪，公訴意旨認應獨立論罪而與他罪分論併罰云云，容有誤會。

⒊核被告如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。

⒋公訴意旨雖認：被告於持有上開甲基安非他命32包、海洛因1 包中，嗣起意伺機販賣營利，尚未賣出即為警查獲，涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌云云。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第一、二級毒品犯行，辯稱：伊持有上開甲基安非他命、海洛因均係欲供己施用，伊有施用甲基安非他命的習慣，一次大量購入甲基安非他命，可取得較便宜的購買價格，海洛因則係伊想要嘗試施用而第1 次購入，電子磅秤係供伊購入海洛因時秤重檢驗有無偷斤減兩所用，空夾鏈袋則係供伊分裝控制愷他命施用量之用等語。其辯護人則以：被告係基於供己施用之目的而持有上開第

一、二級毒品等情詞為被告辯護。經查：

①意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人持有毒品之原因非以販賣營利之意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣於持有中起意販賣營利，尚未著手於販賣行為者而言。又販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪、單純持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之目的，有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或持有當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，尤應以嚴格、確切之證據證明之。

②公訴意旨認被告所為係犯意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，無非係以扣案甲基安非他命32包、海洛因1 包、行動電話5 支、電子磅秤1 臺、空夾鏈袋13只等物及航空醫務中心103 年11月18日航藥鑑字第0000000 號、航空醫務中心103 年12月15日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書、現場照片、保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件為其論據。

③扣案甲基安非他命32包、海洛因1 包及前揭毒品鑑定書、現場照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，祇能證明保安警察大隊警員於103 年10月29日0 時55分許在新北市○○區○○○○○○○○○○○○○○○號碼00-0000 號自用小客車執行搜索，扣得上開第一、二級毒品與其他物品之事實。然持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，參以購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較便宜之購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品之數量多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即遽行推定被告有販賣營利之意圖。從而，被告於持有上開第一、二級毒品中是否嗣已萌生販賣營利之意圖，究須參酌積極證據予以證明，殊不得徒以被告持有上開第一、二級毒品一事即逕認被告確有意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為與販賣營利意圖。

④被告為警查獲時雖同時扣得行動電話5 支、電子磅秤1臺、空夾鏈袋13只等物，惟電子磅秤、空夾鏈袋均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，空夾鏈袋則可用以分裝毒品俾便攜帶施用，執此，不能逕予排除扣案電子磅秤、空夾鏈袋均為被告用於秤重分裝毒品以供施用之可能性，故扣案電子磅秤、空夾鏈袋與被告是否起意販賣營利，並無具體直接之相當關聯性，不足以表徵被告確有萌生販賣營利之意圖。至扣案行動電話固為被告所有，然被告有無使用上開行動電話尋覓買主求售，委無確切之證據或通聯紀錄可供佐證，無從援為被告確已起意販賣營利之積極證明。

⑤被告於103 年10月29日為警查獲時所採集之尿液檢體（檢體編號：C0000000號），送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（檢出濃度各為21120ng/ml、000000ng/ml ）等情，有保安警察大隊毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103 年11月13日濫用藥物檢驗報告各1 份存卷可參（見偵一卷第33頁、第98頁），可證被告確有施用甲基安非他命之習慣，佐以毒品之施用劑量，與個人體質、使用頻率、接觸時間長短、成癮性、依賴性、耐藥性、毒品來源與純度、施用方式等因素攸關，個體差異性甚大，抑且，施用毒品者各次購買毒品之數量、品質，因雙方資力、情誼、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否等不同，迭生歧異，尤以施用毒品者為維持確保個人長期施用需求，及因冀求取得較優惠之購買價格或考量分次購買將增加為警查獲之風險等因素，而一次大量購入毒品，當非不可想像之事，足徵被告辯稱其係為供己施用而持有上開甲基安非他命、海洛因一節，尚非無稽。

⑥綜上所述，本件除扣得上開第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因、行動電話、電子磅秤、空夾鏈袋等物外，既未扣得販毒名單、帳冊或其他足以確切認定被告意圖販賣營利之積極證據，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指證，尚乏可資表徵被告有確實遂行販賣營利意圖之客觀事證。是以，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指販賣營利意圖之程度，尚存有合理之懷疑，因認公訴意旨所指販賣營利意圖尚屬不能證明，要不得遽以意圖販賣而持有第一、二級毒品罪相繩。

⑦公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5 條第1項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪嫌，固有未洽，業如前述，惟意圖販賣而持有第一、二級毒品與單純持有第一、二級毒品之基本犯罪事實相同，且本院於審理中業已告知被告及其辯護人可能涉犯之罪名及法條（見本院卷第40頁），無礙於被告及其辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈡罪數關係：被告所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處刑。

㈢刑之加重：被告前①因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以95年度上訴字第772 號判處有期徒刑8 年，再經最高法院以95年度台上字第5949號駁回上訴確定；②因施用、持有毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1600號分別判處有期徒刑6月、4 月確定；③上開②所示之罪，嗣經臺灣宜蘭地方法院以96年度聲減字第2000號裁定分別減刑為有期徒刑3 月、2月，並與上開①所示之罪合併裁定應執行刑為有期徒刑8 年4 月確定，於101 年1 月5 日假釋出監付保護管束，於102年7 月6 日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

㈣本件無刑法第59條規定之適用：刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院24年上字第1064號、45年台上字第1165號、69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決參照）。被告犯本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪與持有第一級毒品罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，綜觀被告犯罪當時，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，再審酌毒品於國內流通之氾濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，故就被告本件犯行量處下述之刑，核無情輕法重之情形，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，其辯護人執此請求酌減其刑云云，殊非有據。

㈤量刑：

⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品足以戕害人之身體健康，竟非法持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第一級毒品，助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，非但影響社會治安，亦危害國人身心健康，實屬不該；兼衡被告犯罪後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、持有毒品之數量與期間、犯罪所生危害，暨其素行、高職肄業之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就如事實欄二部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

⒉如事實欄一所示之罪，因屬不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，爰不與得易科罰金之如事實欄二所示之罪併合處罰定其應執行刑，併此指明。

㈥從刑：

⒈扣案如附表編號1 所示之甲基安非他命32包（驗前淨重30.6170 公克，因鑑驗用罄0.1012公克，驗餘淨重30.5158公克，純度99.9％，推算驗前純質淨重30.5864 公克），係查獲之第二級毒品，業經鑑驗屬實，有航空醫務中心103 年12月15日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書各1 份在卷可按（見偵一卷第105 頁、第106 頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告如事實欄一部分之罪刑項下，均宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

⒉扣案如附表編號2 所示之甲基安非他命外包裝袋32只，係用於包裹如附表編號1 所示之甲基安非他命，防其裸露潮濕，及便於持有攜帶，復經鑑定機關將如附表編號2 所示之外包裝袋與如附表編號1 所示之甲基安非他命分別秤重，足認可與如附表編號1 所示之甲基安非他命析離，而為被告所有，且係供被告犯如事實欄一所示之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪所用，業據被告供承明確（見本院卷第40頁反面、第52頁反面），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，在被告如事實欄一部分之罪刑項下，均予諭知沒收。

⒊扣案如附表編號3 所示之海洛因1 包（驗前淨重0.9050公克，因鑑驗用罄0.0025公克，驗餘淨重0.9025公克），係查獲之第一級毒品，業經鑑驗屬實，有航空醫務中心103年11月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份存卷可稽（見偵一卷第97頁），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，在被告如事實欄二部分之罪刑項下，宣告沒收銷燬，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

⒋扣案如附表編號4 所示之海洛因外包裝袋1 只，係用於包裹如附表編號3 所示之海洛因，防其裸露潮濕，及便於持有攜帶，既經鑑定機關將如附表編號4 所示之外包裝袋與如附表編號3 所示之海洛因分離秤重，堪認可與如附表編號3 所示之海洛因析離，而為被告所有，且係供被告犯如事實欄二所示之持有第一級毒品罪所用，業經被告直承無訛（見本院卷第40頁反面、第52頁反面），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，在被告如事實欄二部分之罪刑項下，併予諭知沒收。

⒌扣案如附表編號5 所示之電子磅秤1 臺，係被告所有，供被告用以犯如事實二所示之持有第一級毒品犯行，此經被告供認詳實（見偵一卷第66頁、本院卷第40頁反面、第52頁反面），應依刑法第38條第1 項第2 款規定，在被告如事實欄二部分之罪刑項下，併予諭知沒收。

⒍其餘扣案物品，經核均與被告本案犯行委無直接關聯，此據被告陳明在卷（見本院卷第40頁反面、第52頁反面），爰均不予宣告沒收，末此敘明。

四、不另為無罪之諭知：

㈠公訴意旨另以：被告於持有上開第三級毒品bk- ＭＤＭＡ2包、第三級毒品4-ＭＭＣ3 包、第三級毒品愷他命2 包中，嗣萌生販賣營利之意圖，未及賣出即為警查獲。因認被告此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使事實審法院無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應由事實審法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例參照）。另所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，屬犯罪之成立要件；行為人是否具備販賣營利之主觀意圖，胥賴嚴格、積極之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。

㈢公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以扣案第三級毒品bk- ＭＤＭＡ2 包、第三級毒品4-ＭＭＣ3 包、第三級毒品愷他命2 包、行動電話5 支、電子磅秤1 臺、空夾鏈袋13只等物及航空醫務中心103 年11月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、刑事警察局103 年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、現場照片、保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件為其論據。

㈣訊之被告堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：伊持有上開第三級毒品均係欲供己施用，伊有施用愷他命的習慣等語。其辯護人則以：被告係基於供己施用之目的而持有上開第三級毒品等情詞為被告辯護。經查：

⒈被告始終自承其有施用愷他命之情事，稽以被告為警查獲時扣得之吸管1 支，經送請鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分，有航空醫務中心103 年11月18日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可考（見偵一卷第97頁），可徵被告辯稱其係為供己施用而持有上開愷他命一情，尚非虛妄。

⒉扣案第三級毒品bk- ＭＤＭＡ2 包、第三級毒品4-ＭＭＣ3 包、第三級毒品愷他命2 包及前揭鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據，僅可證明被告持有上開第三級毒品之事實，惟持有毒品之可能原因不勝枚舉，而施用毒品者購買毒品之種類、多寡，往往因市場行情及查緝嚴謹與否而隨之有異，且施用毒品者為求取得較優惠之購買價格或降低遭查緝之風險，而一次購入數種毒品，亦與常情無違，苟無積極事證，尚無由執此逕認被告確有意圖販賣而持有第三級毒品之行為與販賣營利意圖。

⒊本件除扣得上開第三級毒品bk- ＭＤＭＡ、4-ＭＭＣ、愷他命、行動電話、電子磅秤、空夾鏈袋等物外，既未另行查獲販毒名單、帳冊或其他足資明確認定被告起意販賣營利之積極證據，卷內復無可供勾稽比對被告有確實遂行販賣營利意圖之通聯紀錄、通訊監察譯文等客觀事證，而上開第三級毒品及物品均不能表徵被告萌生販賣營利之意圖，業經本院詳論如前，概無法援為被告起意伺機販賣營利之積極證明。

㈤綜上所述，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行之程度，尚存有合理之懷疑，揆諸上開說明，本於「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告之認定。而被告持有上開第三級毒品bk- ＭＤＭＡ、4-ＭＭＣ、愷他命純質淨重均未達20公克以上，是以，此部分不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，末此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款、第50條第1 項但書第1 款，判決如主文。

本案經檢察官彭馨儀到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉安榕