臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

江金財

選任辯護人

黃教倫律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院一０八年度訴字第五九０號，中華民國一０八年十二月廿日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署一０八年度偵字第四一五一號及移送併案一０八年度偵字第四五五五、四五五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴駁回部分：

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告江金財犯如附表一編號1～4販賣第二級毒品四罪，各判處有期徒刑七年二月及附表二轉讓禁藥之罪，判處有期徒刑七月，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：其未曾販賣甲基安非他命予鄧文正，起訴書附表一之時間，他僅是到我那邊泡溫泉，另轉讓部分，量刑過重云云。被告選任辯護人則為被告上訴稱：鄧文正於警、偵雖曾證稱向被告購買五次毒品，惟嗣於原審法院已證非向被告購買，只是前往被告住處聊天、泡溫泉之正常往來，況其於另施用案件，已供陳所施用毒品係向謝建和購買，是本案僅證人前後瑕疵之單一指證，而無其他事證足佐，即應為被告無罪諭知。退步言，如認被告確有為販賣或轉讓犯行，考量其前無販賣毒品前案紀錄，且販賣、轉讓數量非鉅，科以最低之刑猶嫌過重，請依刑法第五十九條、第五十七條從輕量刑等語。

三、經查，證人鄧文正與被告並無仇隙，且如被告所述，證人經常前往其住處聊天、泡溫泉，則更屬好友，應無故意誣陷之理，是鄧文正於警詢、偵查即供承毒品係向被告買受，斷無為自己僅係施用第二級毒品之輕罪減刑，而攀咬好友陷販賣重罪之必要，嗣於原審法院翻異其詞，既係於被告經起訴重罪之後，且被告並未關押，自有可能相互接觸，並為迴護被告而為利於被告之陳述，衡情自應以其於警、偵之供證較為可採。另衡以被告與鄧文正二人之通訊內容：

㈠4月25日，鄧文正在電話中言：「財哥喔，我跟我同事在家裡麻煩你下來一下，我再拿錢給你好否…麻煩你下來，我順便錢給你…你不下來…你自己來，不要再叫年輕的來」（偵4556卷第二九頁)。鄧文正顯僅至被告住處樓下，要被告下樓碰面，且係要交付錢給被告，並要求不再與年輕的接洽，則此內容何可能是至被告住處泡溫泉?

㈡5月6日，二人電話交談是上午八時四十七分，鄧文正：「我下班上去找你喔」，被告；「好啊，在睡了，好啊」；另同日九時廿六分，鄧文正：「我等下馬上上去喔，不要睡著喔」。5月24日上午十時四十一分，鄧文正：「喂，等一下上去找你好否」，被告：「好啊」，鄧文正：「我等一下，馬上上去喔」。6月5日下午二時五十一分，被告：「你在哪裡啦」，鄧文正：「我在天籟，要下去了」（偵4556卷第三二、三三頁)。前開三日二人見面時間，分別是上午九、十時許及下午近三時，均非一般人休息泡溫泉之時段，甚有被告業已睡下，焉有在該時段前往已睡之友人家中泡溫泉之理?且渠二人對談內容均係急於約見，亦不似休憩之邀約，是被告辯稱均僅係聊天、泡溫泉云云，顯無足採。是本案被告販賣第二級毒品犯行，非僅有證人鄧文正之證述，並有渠二人間之通訊譯文足佐，被告辯護人以僅有買受證人唯一指證而缺其他佐證，容有誤會，附此敘明。

四、至販賣第二級毒品，係七年以上有期徒刑之罪，轉讓禁藥則為七年以下有期徒刑之罪，本件原審詳酌刑法第五十七條各款，並說明無從適用刑法第五十九條酌減之理由後，就販賣第二級毒品罪各均僅量處有期徒刑七年二月，轉讓禁藥則量處有期徒刑七月，均已係從最輕刑量處。是被告否認販賣或轉讓部分量刑過重上訴指摘，均無理由，應予駁回。

貳、撤銷改判部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項丶第三百零一條第一項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。

二、公訴意旨另以被告於108年7月21日晚間10時51分及11時49分許，以門號0000000000號電話與鄧文正持用之0000000000號電話聯絡後，由江金財在其新北市○○區○○00號住處路邊，將甲基安非他命1包以2,500元之價格販賣給鄧文正。同以證人即買受人鄧文正之證述及鄧文正手機內撥打予被告之紀錄，起訴被告亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。

三、經查，證人鄧文正雖於警、偵均證稱前開時地，其有付二千五百元向被告購買一公克之甲基安非他命，惟此次並無其與被告之通話譯文可佐，鄧文正之手機雖有其與被告之通話記錄（偵4556卷第一二二頁照片)，但僅能證明其於當日下午十時五分有撥給被告，通話時間廿二秒；另下午十一時四分，被告亦有撥給鄧文正，通話時間十六秒。至二人究談論何事？有無約見？有無見面？均付之闕如。是無從以二人有通話紀錄為鄧文正證述內容之佐證。參以，鄧文正前與被告交易毒品，均是一公克二千元，本次一公克則為二千五百元，惟鄧文正前有多次與被告聯繫後，因價格高而未為交易(同上卷第六三～六五頁調查筆錄）；亦有與被告聯繫後未見面交易（同上卷第六九頁調查筆錄），是自無從以其有與被告通話之紀錄，即認二人有為毒品交易。此外，復無其他事證，足令本院得確認之心證，揆諸前揭規定說明，乃事證不足，此部分即應為被告無罪之諭知，以符法制。是被告上訴否認販賣，認有理由，應撤銷改判。　叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官李進榮到庭執行職務。

中華民國　一０九　年四月　 廿三 　日刑事第四庭審判長法　官 陳筱珮

中華民國　一０九　年四月　 廿三 　日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。