臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄭家瑋

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第505號，中華民國109年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第10647號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭家瑋明知手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。其竟基於持有手槍、可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國105年間某日，在不詳地點，自真實姓名年籍不詳之成年人處，收受手槍(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)、改造衝鋒槍(含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號)各1枝及具殺傷力之制式子彈27顆、非制式子彈42顆而持有之。嗣於108年4月8日夜間，鄭家瑋將上開槍、彈攜出，搭乘不知情之蔡坤龍駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車、同車乘客尚有不知情之辜皓平(蔡坤龍、辜皓平均經檢察官為不起訴處分)，於4月9日凌晨3時10分許，行經新北市鶯歌區三鶯橋往三峽方向之出口處，因附近發生疑似槍聲及打架事件，經警攔檢蔡坤龍駕駛之上開車輛並查詢鄭家瑋為另案詐欺案件之通緝犯後，在該車右前座搜索扣得上述改造衝鋒槍1枝(含彈匣2個)及子彈，同時在後座搜索查扣上開手槍1枝(含彈匣1個)、子彈及在後擋風玻璃下袋子內查獲子彈(全部查扣非制式子彈共42顆、制式子彈共27顆)，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第74、78、79頁），並經證人蔡坤龍、辜皓平於警詢、偵查及原審審理中證述明確（見108年度偵字第10647號偵查卷宗第18至20、24至26、127頁、原審卷一第227至241頁、原審卷二第160至172頁），且有證人王士豪於原審審判中證述綦詳（見原審卷一第214至225頁），另有新北市政府警察局三峽分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等資料在卷可稽（見同上偵查卷宗第29至35、75至80頁），復有手槍(含彈匣1個)、改造衝鋒槍(含彈匣2個)各1枝及具殺傷力之制式子彈27顆、非制式子彈42顆扣案可佐。又上開扣案槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果為：1.送鑑衝鋒槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號)，認係改造衝鋒槍，由空包彈槍換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；2.送鑑手槍1枝(槍枝管制編號：0000000000號)，研判係口徑9×19mm制式手槍，為捷克CZ廠75型，槍號47033，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，具殺傷力；3.送鑑子彈42顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣14顆試射，均可擊發，認具殺傷力；4.送鑑子彈27顆，認均係口徑9×19mm制式子彈，採樣9顆試射，均可擊發，認具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局108年5月13日刑鑑字第1080033445號鑑定書在卷足稽（見同上偵查卷宗第135至142頁），堪認上開扣案槍彈具有殺傷力無訛，足認被告前揭任意性自白與事實相符。是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，係將「寄藏」與「持有」為分別之處罰規定，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，故法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據。「寄藏」與「持有」，雖規定於同一法條，然其構成要件既有不同，就此構成要件事實，自應依嚴格證據證明之。被告雖稱扣案槍、彈係代「馬屌」受寄保管云云。惟被告供承「馬屌」已死亡，且並無法證明係「馬屌」將扣案槍枝、子彈交其保管等語（本院卷第79頁）。則是否有「馬屌」之人？已屬不明，被告辯稱係代「馬屌」受寄保管扣案槍、彈云云，尚未可逕予採信。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造衝鋒槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又被告未經許可，無故持有手槍、改造槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非犯罪狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，然其完結須繼續至持有行為終了時為止，故其持有手槍、改造槍枝及子彈之行為，應分別僅成立一罪。另被告以一持有行為，同時觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。

四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：

㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟本件被告如前所述，應係成立槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、未經許可持有子彈罪；而非成立同條項之未經許可寄藏手槍罪、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、未經許可寄藏子彈罪。又被告對於上開犯行於本院坦承認罪，是其犯罪後態度核與原審量酌其刑時之情狀不同，原審未及審酌於此，容有未洽。被告上訴指摘原判決量刑過重，為有理由，且原判決尚有前揭違誤之處，本院依法應將原判決予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法律禁令而持有手槍、具殺傷力之改造衝鋒槍及制式子彈、非制式子彈，並攜帶槍、彈外出，其持有手槍、改造衝鋒槍各1枝、子彈共69顆之期間與數量，對於社會治安與民眾安危均生潛在危險，犯罪情節非輕，應予非難，兼衡被告犯後坦承犯行之態度，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收部分：

⒈扣案之手槍1枝(含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號)、改造衝鋒槍1枝(含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號)，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

⒉扣案非制式子彈28顆、制式子彈18顆，皆係具有殺傷力之子彈，均為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗試射之子彈(非制式子彈試射14顆、制式子彈試射9顆)，已不具有殺傷力，非屬違禁物，無庸再行宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。

本案經檢察官陳雅譽提起公訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。