臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳宗瑩

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第46號，中華民國109年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5823號、107年度偵字第25695號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宗瑩知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107 年7 月初至同月6 日間某時許，在新北市新莊區新莊運動公園內，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、大麻等物後，將之藏放於其使用之車牌號碼000-0000號自小客車排檔桿前方夾層中與其新北市○○區○○路000 號2樓E 室居處內，並於同年月5 日17時許，在上開居處，自其持有之上開甲基安非他命中取用部分，以將甲基安非他命放置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

二、嗣經警於107 年7 月6 日0 時1 分許，至新北市○○區○○路000 號2 樓E 室持原審法院核發之搜索票執行搜索，並在上址屋內以及被告所使用之車牌號碼000-0000號自小客車排檔桿前方夾層中查獲如附表所示之物，其中包括如附表編號1 至10、12至23、34至40所示純質淨重20公克以上之甲基安非他命（純度約97％，驗前純質淨重共507.5 公克）及附表編號24所示大麻。復經警對其採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因（施用第一級毒品海洛因部分已於本院審理中撤回上訴）、安非他命以及甲基安非他命之陽性反應。

三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、審理範圍：檢察官並未上訴，被告提起本件上訴後，於本院審理中具狀對施用第一級毒品罪犯行部分撤回上訴，有被告之撤回上訴聲請書在卷可按（見本院卷第115頁），是被告施用第一級毒品部分已確定，並非本院審理範圍。故本件審理範圍限於被告被訴持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分（含施用甲基安非他命1 次），合先說明。

二、證據能力：

㈠被告陳宗瑩辯稱：員警以引誘犯罪之方式將本人誘出，程序上已違法在先，又於搜索過程中對被告施暴，搜索扣押程序不合法，且所扣到的物品非被告所有，員警對被告採尿亦屬非法採尿等語。惟經本院審理後認為：

⒈員警於107年7月6日0時1分起至同日1時5分止，持原審法院核發之107年聲搜字第1077號搜索票，前往被告位於新北市○○區○○路000號2樓E室，針對屋內物品以及被告所使用之車牌號碼000-0000號自小客車進行搜索，有上揭搜索票在卷可憑，並經員警製有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可證（見107年度偵字第25695號卷〈下稱107偵25695號卷〉第21-27頁），此部分事實，洵可認定。

⒉證人即本案執行搜索時之帶隊執行之員警許文豐於原審證稱：107 年7 月6 日，我們聲請到搜索票，且接獲情資，說被告會出現在新北市○○區○○路，是情資來源跟被告約說要買毒品，我們沒有利用情資來源跟被告約見面交易，是情資來源主動跟我們說的，我們在轄區內永平高中牆邊包夾被告的車，先對被告身體、車子進行初步搜索，當時沒有查獲贓證物，我們就把被告帶回他的居處，被告居處當時應該有數人，但是在搜索當下有人從陽台那邊跳出去，現場只有剩下姚萍，現場有查獲到贓證物，後來又在被告車子上發現毒品，又在排檔桿前方的空間摸到很多毒品，當時被告本來跟我們說2樓沒有人，並且給我們鑰匙，沒有想到我準備要開門，裡面一陣騷動，聽到有人已經從陽台跑出去，我就趕快衝下樓，用手推被告說你不是說裡面都沒有人，並且出去外面要去追捕逃走的人，我因為從二樓往下跑，想要出去，可能有推到被告的脖子等語（見原審卷第158-162 頁）。

⒊經原審勘驗搜索扣押錄影光碟，在影片12:13:54至12:15:13 處，見一警員下樓取一長條狀物體上樓後，聽見樓上陸續傳來警員大聲催促開門及撞擊物體之聲音，並於12:15:18至12:15:39處，見證人許文豐下樓說：「把人帶上去（台語）」，之後大聲說「幹你娘機拜」，被告回稱：「怎樣？你現在對我怎樣？（台語）錄影一下，你掐我脖子幹什麼啦」等語，之後許文豐重複說「帶上去、帶上去（台語），全員往樓上走至2 樓屋內。於12:15:58處，有一名警員在陽台向外查看。於12：16：58至12:17:04處，聽見警員說「都沒看到呴，跑去哪裡了（台語），並走至陽台，接著警員跨越陽台圍牆至1 樓屋簷查看（見原審卷第170-172 頁），可見員警於執行搜索當時確有原本在場之不明人士趁隙逃逸之情形，而許文豐也確實有辱罵被告，且疑似有不當之肢體接觸。

⒋依照原審法院所核發之107 年聲搜字第1077號搜索票記載，搜索票聲請人為新北市政府警察局永和分局，有效期間是107 年7 月5 日18時起至107 年7 月8 日24時許，應扣押物為涉嫌毒品危害防制條例案相關證物，受搜索人為本案被告，搜索範圍包含新北市○○區○○路000 號2 樓E 室、受搜索人本人之身體、隨身背包、使用車輛、使用手機之電磁紀錄。從而，依照上開搜索票之記載，員警持上開搜索票，於有效期間內，針對應受搜索人與搜索處所進行搜索，並扣得毒品相關證物，自屬於符合令狀原則之合法搜索，並無疑問。又本案雖是於夜間執行搜索，但從現場狀況觀之，搜索過程中已有相關嫌犯逃匿，有如上證人證述以及勘驗筆錄在卷可證，確屬有急迫之情況，依刑事訴訟法第100 條之3 第1 項第4款之規定，自得於夜間搜索。

⒌證人許文豐在上開搜索過程中，有對被告以不雅言語辱罵一次，且有一次不必要的肢體接觸行為，確有不當，許文豐對此固應承受相應處分，但除上開勘驗所見之外，在後續真正開始進行實質搜索之過程中，許文豐以及在場之員警未再有任何不當舉止，故認為許文豐一時之執法瑕疵尚不至於使上開取得合法令狀之搜索過程變成不合法。從而，上開搜索過程所扣得之相關證物，證據能力不受影響，均可作為認定事實之證據。

⒍至於情資來源先以買賣毒品為由與被告約定見面地點，再將見面地點告知警方，以利警方掌握被告行蹤，並順利執行搜索任務，避免被告事先湮滅證據，屬於員警於實務第一線執行勤務之偵查應變方式，並無違法不當可言，且本件所追訴的對象行為，也不是被告與情資來源相約買賣毒品的行為，而是被告先前持有毒品與施用毒品的行為，換言之，本件所欲追訴的犯罪行為顯與該情資來源與被告相約購毒這件事情無關，被告辯稱：這是員警違法引誘犯罪云云，容有誤會。

⒎又刑事訴訟法第205 條之2 規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。本件員警於上開時間、地點執行搜索，共扣得如附表所示之相關毒品與證物，有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查，既然警方在被告居處與所使用的車輛上扣得大量毒品，自有相當理由足認被告可能涉有施用第一級毒品或第二級毒品之犯嫌，其尿液可能作為相關犯罪之證據，依照上開規定，員警可違反被告意思對被告採取尿液，因此不論被告是否同意員警對其採取尿液，本件採尿程序並無不法可言，所以被告爭執採尿程序不合法，亦無理由。

㈡被告辯稱：搜索的時候帶隊的員警掐住我的脖子，我心生畏懼，所以他說什麼我都認了云云，然細酌被告之意思應係爭執其在警詢及偵查中的自白並非出於其自由意志。但依照原審上開勘驗搜索過程錄影光碟的結果顯示，員警在搜索過程中雖然確實有一次與被告發生不必要的肢體接觸，也有說出不雅詞語辱罵被告，但僅有該次，之後的搜索過程中員警均無再對被告有任何強暴、脅迫或其他不正方式對待的情事，況被告在被粗暴對待的當下也大聲抗議「怎樣？你現在對我怎樣？（台語）錄影一下，你掐我脖子幹什麼啦」，絲毫未露畏懼之色，且在之後的搜索過程中，被告也曾對於警員詢問毒品是誰的問題答稱：「那袋是哪裡來的我不知道」（見109 年度訴字第46號卷〈下稱原審訴字卷〉第175 頁），在後續接受檢察官訊問的時候，雖然針對持有毒品部分自白，但是針對販賣毒品部分則堅決否認（見107 年度毒偵字第5823號卷〈下稱107 毒偵5823號卷第1頁〉第72頁），更可以看出被告始終具有完全之自由意志可以為自己做訴訟上有利的辯護。遑論被告也沒有指出在製作警詢筆錄、偵查筆錄的過程中，有其他受到不正對待的情形，因此無法遽認員警在搜索過程中一次且短暫的執法失當，足以導致被告之後的陳述完全違反其自由意志，被告爭執其自白非出於自由意志云云，與事實不符。則被告在警詢及偵查中的自白，與事實相符者，具有證據能力。

㈢本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告陳宗瑩矢口否認有持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪犯行，辯稱：警察一開始是在新北市永和區中正路180 巷附近攔查我，當下警察逮捕我時有出示搜索票，現場就對我搜身、搜車，當下在我身上、車上都沒有搜到任何毒品，警察就把我上銬帶到我新北市○○區○○路000 號2樓E 室租屋處，在新北市永和區中正路108 巷內警察把我帶到警車上時，我的車子警察就開走了，之後警察到我的租屋處搜索，但當時有人從我的租屋處跑掉，後來警察就說有在我駕駛車牌號碼000-0000號自小客車內及租屋處內查到扣案的第二級毒品，但警察在我租屋處扣到的毒品不是我的，是那個跑掉的人所有的，在車上扣到毒品我認為是警察栽贓的云云。經查：

㈠本案如附表所示毒品查獲的經過：

⒈員警於107年7月6日0時1分起至同日1時5分止，持原審法院核發之107年聲搜字第1077號搜索票，前往被告位於新北市○○區○○路000號2樓E室以及被告所使用之車牌號碼000-0000號自小客車進行搜索，並扣得如附表所示之物，有原審院107年聲搜字第1077號搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片可參（見107毒偵5823號卷第19-25、32-47頁背面），此部分事實，首堪認定。

⒉因上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表並未清楚記載何物是在何處查獲，無法一望即知各物查獲的地點，但證人即現場執行搜索之警員洪文鍇、許文豐均於原審證稱：搜索扣押筆錄上姚萍有簽名的就是在屋內查獲的，姚萍沒有簽名的就是在車上查獲的等語（見原審訴字卷第153-154、161 頁），而經原審勘驗現場搜索扣押錄影光碟，亦見員警先在該址陽台外屋簷處查獲一封口袋，接著在屋內進行搜索扣得許多疑似毒品之物品，後來才到被告所使用之車牌號碼000-0000號自小客車上繼續搜索，先在該車駕駛座下方油門旁發現一包不明封口袋，接著就在排檔桿前方夾層處查獲許多封口袋等語（見原審訴字卷第141-143、169-180 頁）。依勘驗內容與證人洪文鎧、許文豐的證詞相互勾稽，可確定如附表編號2 、11至12、22至24、26至41、43至44所示之物，都是在新北市○○區○○路000 號2 樓E 室的室內所查扣，如附表編號1 、3-10、13-21、45所示之物則是在車牌號碼000-0000號自小客車上查扣。至於如附表編號25所示之物，應是在上址陽台外屋簷處查扣（此部分詳後述不另為無罪諭知部分之說明）。

⒊如附表編號1 至25、34至40所示之物品，經鑑驗確實分別含有如附表編號1 至25、34至40所示之毒品成分等情，亦有臺北榮民總醫院108年9月24日北榮毒鑑字C0000000號毒品成分鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可查（見107毒偵5823號卷第87-88頁）。其中，如附表編號1至10、12至23、34至40所示之甲基安非他命經鑑驗，純度約97%，驗前總純質淨重約507.5公克，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定書詳細記載無誤。

㈡在新北市○○區○○路000 號2 樓E 室的屋內扣到的毒品部分： 被告辯稱：在屋內扣到的毒品不是我的，我不知道是誰的，警方去搜索的時候，有一個人從我屋裡跑掉，他是從後面鐵窗跑走的，我不知道那個人是誰，但是毒品應該是那個人的云云。然查：

⒈如附表編號2 、11至12、22至24、26至41、43至44所示之物均是員警在新北市○○區○○路000 號2 樓E 室的室內所查扣，業如前述。而被告承認新北市○○區○○路000 號2 樓E 室是其承租，被逮捕之前住在該處（見原審訴字卷第91頁），上開房屋既是被告的居處，被告對於屋內空間當然具有實質上的管領力，則屋內的物品除非別有特殊情事，否則均可認定是處在被告的實力支配範圍之下，而屬於被告持有的物品。

⒉又被告於原審及本院審理時亦承認在○○路000 號2 樓E 室內所扣到的東西均是其所有（見108 年度審訴字第1842號卷〈下稱原審審訴卷〉第108 頁、本院卷第142、143頁）。綜合上開客觀情事與被告的說法，足以認定被告居所內所扣得的如附表編號2 、11至12、22至24、26至41、43至44所示之物，均為被告實力支配下所持有之物。

⒊被告辯稱：在屋內扣到的毒品不是我的，我不知道是誰的，警方去搜索的時候，有一個人從我屋裡跑掉，他是從後面鐵窗跑走的，我不知道那個人是誰，但是毒品應該是那個人的云云，然即使依照原審勘驗搜索扣押錄影光碟的結果顯示，員警在剛進入屋內的時候，曾稱「沒人」、「剛剛…跑了…往那邊去…我剛衝進來就有看到」等語（見原審訴字卷第174 頁），足見確實有人在員警剛進入屋內搜索時從上開處所的陽台逃離，但是從搜索扣押錄影光碟之勘驗筆錄來看，員警在被告承租屋內所扣得的毒品共有13包，且分散各處，要經過詳細的搜索後才能找出來。若該名逃走之人在倉皇逃遁之際果真不慎遺留毒品，則有1 包、2 包掉落在其逃遁路徑上尚可想像，斷無一次遺留13包毒品在屋內各處的道理。因此被告上開辯詞悖於常理，且事實不符，自無足採。

⒋至如附表編號25所示之海洛因，並無積極明確證據可證明為被告所持有之物，此詳後述不另為無罪諭知之說明。

㈢員警在車牌號碼000-0000號自小客車上扣到的毒品部分： 被告辯稱：員警在上開自小客車上扣到的毒品是警察栽贓 的云云。然查：

⒈員警在被告駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車上搜索，先在該車駕駛座下方油門旁發現一包不明毒品，接著就在排檔桿前方夾層處發現其他毒品，總共扣得如附表編號1 、3 至10、13至21、45所示之物等情，已如前述。且被告自承該車係其委託姚萍承租，並由被告自己使用（見108 毒偵5823號卷第8 頁）。既是如此，依常理推斷，該車內空間即屬被告實力支配範圍，車內的物品除非別有特殊情事，也都是被告實力支配範圍之下的物品，可認定為被告持有無誤。而車上毒品被藏放的位置是排檔桿前方夾層中，並非車輛在設計上本來就有的置物空間，而是有人故意把毒品藏在裡面，以避免被檢警發現，由此更可推論車上的毒品並非他人隨意放置，必定是使用該輛汽車的被告藏放無疑。

⒉況被告於警詢中自承：我把毒品放在車上是因為覺得車上比較安全，我是在106 年7 月間在新北市○○區○○○○○○○○號「小黑」的男子以2 萬元購買等語（見108毒偵5823號卷第8 頁正、背面) ，在偵查中亦坦認：車內的毒品不是姚萍的，是我的，扣案毒品是在106 年7 月間在新莊區運動公園內向「小黑」購買的，全部毒品都是該次買的等語（見108毒偵5823號卷第71頁），在在均顯示員警在車內所扣得如附表編號1、3 至10、13至21所示之毒品均為被告所持有之物。

⒊被告辯稱：員警在新北市永和區中正路108 巷時逮捕我，在那邊搜我身，也有搜我車子，但未搜到毒品，後來員警把我帶回新北市○○區○○路000 號2樓E 室居處，小客車則是由員警開回，還沒上樓的時候，警察也沒有告訴我他在車上有看到什麼違禁物，上樓搜索完畢下來之後才跟我說駕駛座油門旁有一包毒品，有違常理，如果油門旁邊有毒品，警察開回景平路時一定會發現，但警察當時都沒有發現，是後來到我租屋處後才說在我駕駛上開小客車查到毒品，我認為這是警察栽贓的云云。然查：

①證人即承案本案員警洪文鎧於原審證稱：我們在新北市永和區中正路108 巷內，先把被告的車攔下來，一開始有先搜車子，但當時沒有看到有毒品，後來就把被告帶到○○區○○路被告租屋處，被告的車子一起開過去，應該是另一個員警開過去的，到被告租屋處就去樓上2樓搜索，有看到一些毒品，之後搜索完房間之後又去樓下車子搜索，我記得聲請搜索票時，檢舉人說被告會把毒品放在車上外出，所以後來去車上搜索，就在駕駛座排檔桿前方夾層內搜到毒品，蠻多包的等語（見原審訴字卷第150 頁）。

②證人即另一承辦員警許文豐於原審亦證稱：我們收到情資，並聲請到搜索票，知道被告承租在新北市○○區○○路，後來我們在永平高中旁邊（即新北市永和區中正路108 巷內）包夾被告的車，現場有先對被告身體、車子進行初步搜索，沒有查獲贓證物，所以就把被告帶回他的租屋處，在他租屋處現場有查獲贓證物，後來又在被告的車上發現毒品，當時是我去搜索，我先在駕駛座油門踏板旁邊發現有一包毒品，可能是車子震動掉下來，後來又在排檔桿前方的空間查到很多毒品等語（見原審訴字卷第159 頁）。復於本院審理時證稱：當時在被告租屋處有搜索到一些贓證物（毒品），之後再度到被告駕駛之車上詳細搜，也就是在被告租屋處內搜索後有查到相關贓證物後，再帶被告去他駕駛的車上仔細的搜索一次，錄影帶中很清楚的標示被告是把東西藏在車子的排檔桿下方、要手伸進去的地方等語綦詳（見本院卷第137頁）。

③綜核上開證人證述，確足認定員警在攔下被告的第一現場新北市永和區中正路108 巷內對被告車輛進行初步搜索時，並沒有發現扣案毒品，迄至回到新北市○○區○○路000 號2樓E 室被告租屋處，針對屋內搜索完畢查獲毒品等贓證物後，下樓第二次對車內搜索時，才在油門旁、排檔桿夾層中陸續發現毒品。被告對此有所質疑，指毒品是警察事後栽贓的，但從毒品被發現的位置看起來，毒品應係被藏在車輛排檔桿前方的夾層處，所以員警在第一現場初步搜索的時候因未詳細搜查，故未發現那些毒品，惟因開車的過程中會發生震動，故車輛駛至新北市○○區○○路000 號2樓E 室被告居處之途中，因車輛震動物理力作用，致有一包毒品因而掉在油門旁，亦符事理之常。而員警在新北市永和區中正路108 巷內攔查被告當下，因情狀緊急、時間緊迫未詳細搜索被告駕駛小客車，且車輛駕駛座油門處通常也沒有燈光照明，在開車的過程中，駕駛者的視線是集中在車輛前方，一時疏未察覺腳下的油門踏板是否掉落毒品，故員警在將車輛開回新北市○○區○○路000 號2樓E 室被告租屋處之路上，未在第一時間發現油門旁的毒品，亦無違常情。故被告當時駕駛小客車上之毒品被發現的過程，雖較為周折，但並無違悖常理之處，無法遽認為毒品是警方栽贓。況自現場搜索扣押錄影光碟看來，被告對於警方在車上查獲數量眾多的毒品一事，也未置一詞，亦無驚訝、詫異或是指控員警栽贓的言語，觀之被告反應實無遭栽贓之情狀，此有上開搜索扣押錄影光碟以及勘驗筆錄可證，是被告所辯不足採信。

㈣被告施用第二級毒品部分：被告於警詢、偵查中均承認有在107 年7 月5 日17時左右，在新北市○○區○○路000 號2 樓E 室施用甲基安非他命1 次（見107毒偵5823號卷第8 頁背面、71頁），且被告於107 年7月6 日11時50分許為警採集尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以極為精準的GC/MS 氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：F0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可證（見107 毒偵5823號卷第27、78頁），足見被告此部分的自白與事實相符，可以採信。被告確有於上開時、地施用甲基安非他命1次甚明。

㈤被告雖然聲請勘驗員警在第一現場攔下被告時搜索過程之秘錄器錄影光碟，惟此部分經詢問執行搜索之員警洪文鎧，其表示錄影機器送修，故檔案被洗掉等語，有原審公務電話紀錄表可查（原審訴字卷第183頁）。且證人許文豐於本院審理時亦證稱：「（查獲被告當時有無祕錄器？）有，我今天有帶，今天帶來的是洪文鎧有給我的，跟之前提出的是同一份祕錄器，我們只有這份而已。」等語（見本院卷第137頁），而原審既已勘驗警方所提出秘錄器光碟，到本院作證員警許文豐亦證稱今日帶到法庭之秘錄器光碟與已呈給檢察官之秘錄器光碟相同，並無第二份秘錄器光碟，是被告聲請勘驗員警在第一現場攔下被告時搜索過程之秘錄器錄影光碟云云，此部分自屬無從調查。且到場作證的員警均已證稱在第一現場確實沒有查獲任何贓證物，後來才在被告車輛上發現扣案毒品，已如前述，此部分事證已經明確，依刑事訴訟法第 163 條之2第2項第1款規定，被告聲請勘驗此段錄影光碟並無調查之必要。

㈥綜上所述，被告確有於106 年7 月間某日，在新北市○○區○○○○○○○○○號「小黑」的不明男子，男子以2 萬元的代價購入如附表編號1 至10、12至24、34至40所示純質淨重20公克以上的甲基安非他命及大麻後予以持有；並於上揭時地施用第二級毒品甲基安非他命1次。事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應該依法論科。

二、論罪：

㈠查甲基安非他命、大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所規定之二級毒品。又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。查被告所取得如附表編號1至10、12至23、34至40所示之甲基安非他命，合計總純質淨重約507.5公克，其所持有之第二級毒品，已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之純質淨重20公克以上。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用第二級毒品之低度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。被告於107 年7 月初至同月6 日間某時許，在新北市新莊區新莊運動公園內，以新臺幣（下同）2 萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子同時購得如附表編號1至10、12至23、34至40所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、如附表編號24所示大麻，所持有者均為第二毒品，所侵害者為社會法益，持有之客體種類相同，其持有甲基安非他命與大麻之行為，具有單純一罪關係。

㈢被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，分別經原審法院以及臺灣桃園地方法院判處罪刑，後經臺灣桃園地方法院以106 年度聲字第3879號裁定定應執行刑為有期徒刑7 月確定，並於107 年1 月30日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可查，是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，考量被告所犯前案均為毒品相關案件，在執行完畢後仍然不知悔改，再犯本件毒品案件，甚至變本加厲，再犯本案罪刑更重之持有逾量毒品案件，足見被告未能從先前刑罰的執行中記取教訓，足見行為人有特別惡性，其刑罰的感應力薄弱，故就被告本案所犯上開之罪，應該依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈣不另為無罪諭知（被告持有如附表編號25所示之第一級毒品海洛因）部分：

⒈公訴意旨認被告持有如附表編號25所示之第一級毒品海洛因部分，經原審勘驗監視錄影光碟結果顯示，員警進入被告位於新北市○○區○○路000 號2 樓E 室居處執行搜索時，有人從2 樓陽台沿著1 樓屋簷逃逸，員警追出未果，但在陽台外的屋簷上查獲一包裝有物體的透明塑膠袋，塑膠袋裡裝著的是一個深色封口袋，有原審上開勘驗筆錄與截圖為證（見原審訴字卷第173 、179 頁），雖員警在製作扣押物品目錄表時，未特別註明扣押物品目錄表第幾號物品是在屋簷上所查扣，但經過與扣案物品照片以及其查獲地點相比對，除了附表編號25以外，其他的封口袋都是在車上所查獲的，因此可認定如附表編號25所示之物，就是員警在陽台外屋簷所查獲的物品。

⒉承上，如附表編號25所示之海洛因，既是在被告居所陽台外的屋簷所查獲，剛好就是員警進入屋內時逃脫之人所逃逸的路線，在機率上不能排除該包海洛因是該名逃脫之人在逃逸時不慎遺落在屋簷上的物品，則其是否為被告實力支配之下所持有的物品，容有疑問。此部分既然有疑，基於「有疑唯利被告」原則，應認被告並未持有如附表編號25所示之海洛因。

⒊綜上，此部分本應被告無罪諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭判決有罪的施用第一級毒品罪部分（被告已撤回），有吸收犯的實體上一罪關係，故不另外於主文中諭知被告此部分無罪，僅在理由中說明，附此敘明。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審詳查後認被告上開犯行明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項等規定。並以行為人責任為基礎，審酌被告持有數量甚多之第二級毒品，對於社會的潛在危害極大，屬於嚴重的犯罪行為，而被告在審理過程中，面對明確的證據，仍然否認犯行，看不出來被告有知錯悔改的決心，犯後態度上無從給予有利的考量，並量以被告國中畢業之智識程度、之前做零工維生、無人需要其扶養之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月。另就沒收部分說明：⒈扣案如附表編號1 至10、12至23、34至40所示之甲基安非他命，以及如附表編號24所示之大麻，經過鑑驗，確認均為第二級毒品，已如上述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。直接用以盛裝上開毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，應視同為毒品本身，一併沒收銷燬。至於鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸沒收銷燬。⒉扣案如附表編號11所示之愷他命，應另由檢察官循相關行政規定予以沒入銷燬，本判決無需對之宣告沒收。⒊扣案如附表編號25所示之海洛因，無法認定為被告所持有之物（詳後述不另為無罪諭知部分），無從於本案宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理。⒋扣案如附表編號26至33、41至45所示之物，均無證據證明與被告本案犯行有關，均不另宣告沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。被告猶執前詞否認否認犯行，為無理由。

㈡被告上訴意旨略以：警方用「釣魚」方式查獲本案，且警方在查獲我的第一現場新北市永和區中正路108 巷內，並未在我駕駛上開小客車及在我身上查獲毒品，卻在將我帶回我上址租住處後，再到我駕駛小客車上查獲扣案如附表所示查獲地點註記車內之各該編號所示毒品，且員警許文豐將我帶至新北市○○區○○路000 號2樓E 室居處時，對我有辱罵及施暴行為，且員警證述本案查獲毒品經過不合理，而員警對被告採尿亦屬非法採尿，依毒樹果實理論自不得採為證據云云。經查：

⒈按英美法系所謂毒樹果實理論係指實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，與先前之違法取證具有如「毒樹、毒果」之因果關聯性，亦即先前違法之取證，與嗣後合法取得證據之行為，二者前後密切結合，致均可視為衍生證據取得程序之一部，堪認該衍生證據之取得，本身因而即存在著違法事由而言。然如實施刑事訴訟程序之公務員進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，於此情形下，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文。易言之，英美法系所謂之毒樹果實理論，並不為我國刑事訴訟法所採。本件警方查獲被告所持有如附表編號1至10、12至23、34至40所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、如附表編號24所示大麻，係員警於107 年7 月6 日0 時1 分許，至新北市○○區○○路000 號2 樓E 室持原審法院核發之搜索票執行搜索，並在上址屋內以及被告所使用之車牌號碼000-0000號自小客車排檔桿前方夾層中查獲，已如前述，並非被告所稱員警違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，業如前述，上訴意旨所指依毒樹果實理論，扣案毒品無證據能力，不得作認定不利被告之證據云云，並無理由。

⒉按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」（刑法學理上稱之機會教唆），係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。故前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院 109年度台上字第1312號判決意旨參照 ）。依被告供述如附表編號1至10、12至23、34至40所示純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、如附表編號24所示大麻，係其於107 年7 月初至同月6 日間某時許，在新北市新莊區新莊運動公園內，以2萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小黑」之成年男子購得（見107偵25695號卷第7頁），則其取得毒品經過並非本案員警以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之被告萌生犯意，待被告著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，並非上述所指「陷害教唆」，更非「機會教唆」，上訴意旨此部分所稱亦無理由。

⒊其餘上訴所指員警許文豐將被告帶至新北市○○區○○路000 號2樓E 室居處時，對被告有辱罵及施暴行為，且員警對被告採尿亦屬非法採尿云云，均經指駁如前述。綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王宗雄提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。