臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳志豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第2160號，中華民國109年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5434號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○前於民國106年間因施用毒品案件（下稱前案），由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）

處分，緩起訴期間自107年3月7日至108年9月6日止，復於緩起訴期間因有法定原因遭檢察官以108年度撤緩字第287號撤銷緩起訴處分。詎仍不知戒除毒癮，於上開緩起訴期間內，基於施用第一級毒品之犯意，於108年5月27日下午4時36分為新北地檢署觀護人室採尿起回溯26小時內某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於108年5月27日下午4時36分為新北地檢署觀護人室採尿起回溯120小時內之某時，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（下稱後案）。嗣於108年5月27日下午4時36分許，因其為新北地檢署受保護管束人，經新北地檢署觀護人室通知採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1項之施用第一級毒品及同條例第2項之施用第二級毒品等罪嫌。

二、本件被告於刑事上訴狀僅聲明就原審108年度審訴字第2160號判決上訴，且其上訴理由狀亦僅爭執有關原審108年度審訴字第2160號判決量處有期徒刑7月不得易科罰金部分，原審就被告其餘部分亦於109年9月10日送執行而確定，是其餘得易科罰金部分業已確定，不在本院審理範圍。

三、查被告行為後，毒品條例業於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，依同條例第36條規定，同條例第24條之施行日期，由行政院定之外（現尚未施行），同條例第20、23條等規定，已於同年7月15日施行。茲就法律適用情形說明如下：

㈠犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一級、第二級毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定有明文。另修正前毒品條例第24條第1項明定「本法第二十條第一項及第二十三條第二項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第二百五十三條之一第一項、第二百五十三條之二之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」，亦即檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。至修正前同條例第24條第2項規定：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」，法文既非「依法起訴」，並參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1 項所定觀察、勒戒程序。此與修正後毒品條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應『依法追訴』或裁定交付審理。」因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別，尚不得援引修正後毒品條例第23條第2項之規定，而謂修正前毒品條例第24條第2項之「依法追訴」，必需排除修正後毒品條例第20條聲請觀察、勒戒規定之適用。且修正前毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，若係因違法或不當經再議程序，由上級檢察機關撤銷時，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

㈡修正前毒品條例第24條規定，並未排除修正後同條例第20條第1項（初犯、3年後再犯）及第23條第2項（3年內再犯）情形，檢察官仍得適用該第24條第1項為「附命緩起訴」，已如上述。而檢察官為「附命緩起訴」，應適用依該條例第24條第3項訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（下稱「認定標準」）。本件被告所犯前案經檢察官為「附命緩起訴」，嗣該緩起訴被撤銷，該次施用第一級毒品犯行雖經起訴判刑，倘檢察官認後案依「認定標準」第2條第2項但書規定，雖「不適合為『附命緩起訴』」，然「無礙其完成戒癮治療之期程者」，仍得就後案再為「附命緩起訴」，而不適用修正後毒品條例第20條第1項（初犯、3年後再犯）及第23條第2項（3年內再犯）之程序。是本件檢察官既未裁量就後案為「附命緩起訴」，而為起訴，法院即應依修正後毒品條例第20條第1項規定辦理。

㈢縱認被告經檢察官為「附命緩起訴」後再犯施用第一級、第二級毒品罪，屬法律漏未規定其處理程序者。基於下列理由，亦應就後案適用修正後毒品條例第20條第1項規定：

⒈修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項均以「『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢』釋放後」，據以計算該「3年後」、「3年內」期間。是欲適用上揭2項規定，自以觀察、勒戒等處遇「執行完畢」並釋放為其前提。苟觀察、勒戒等處遇尚未執行完畢，自無從起算該「3年」期間，即無該2項規定之適用。本件被告經「附命緩起訴」之該次施用第一級毒品犯行（即前案），前無施用第一級、第二級毒品紀錄，致其未曾受觀察、勒戒等處遇。檢察官撤銷前案之附命緩起訴之原因，乃係因後案在前案「附命緩起訴」之緩起訴期間內再犯，與修正後毒品條例第23條第2項、修正前同條例第24條第2項之要件均不相符，自無從適用上述2項規定追訴處罰甚明。

⒉肅清煙毒條例於87年5月20日修正公布，將名稱改為毒品條例，對施用第一級、第二級毒品者係採「除刑不除罪」之刑事政策。倘觀察、勒戒等處遇猶無法收其遮斷毒癮之實效，方以刑罰追訴處罰。顯見毒品條例之觀察、勒戒等處遇，係以醫療斷癮為目的，屬於較為輕緩之拘束人身自由保安處分，以代替刑罰功能。92年7月9日修正公布之毒品條例第23條，仍本斯旨，其後歷次修正，亦無變更。由上述立法過程觀之，立法者顯然有意藉由觀察、勒戒等處遇，替代刑罰之功能。與直接起訴之刑罰相較，觀察、勒戒等處遇應屬對被告較為有利之處遇方式至為顯然。

⒊97年4月30日修正公布之毒品條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。前者依毒品條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。後者依修正前毒品條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。而依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。

⒋觀之修正後毒品條例第20條第3項、第23條第2項立法體例，依其文義僅限於觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理。本次修法在放寬觀察、勒戒等處遇之適用時機，如係初犯，本應依同條例第20條第1項規定予以觀察、勒戒，縱曾於3年內再犯經追訴處罰，究與經觀察、勒戒等處遇之完整療程不同，倘本次施用毒品，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年，仍應再予觀察、勒戒等處遇（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照），亦即修正後毒品條例就施用毒品之犯行，係以被告是否曾經接受觀察、勒戒等處遇，而非以其是否曾因施用毒品經追訴處罰，為其追訴條件，縱被告前案係經追訴處罰，而後案於緩起訴處分確定3年內，再犯施用毒品罪，其前既未曾受觀察、勒戒處分，基於平等原則，仍應為相同處理。

⒌依修正後毒品條例第24條第1項規定，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於修正前同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，最高法院100年第1次、104年第2次刑事庭會議決議所採見解之論理已全然失其所據，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。

㈣綜上，倘被告所受前案之附命緩起訴業經撤銷，其戒癮治療並未完成，自無從解為等同觀察、勒戒等處遇已執行完畢。

四、本件被告前於88年間因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放。又於106年間，因施用第一級毒品案件（即前案），經新北地檢署檢察官以106年度毒偵字第8946號為附命戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自107年3月7日至108年9月6日止，復於緩起訴期間因有法定原因遭檢察官以108年度撤緩字第287號撤銷緩起訴處分後提起公訴，嗣經新北地院以109年度審訴字第10號判決處刑確定，於109年9月18日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，則被告所受前案之附命緩起訴業經撤銷，其戒癮治療並未完成，揆諸前揭說明，自無從解為等同觀察、勒戒等處遇已執行完畢。本件檢察官起訴被告分別於108年5月27日下午4時36分為新北地檢署觀護人室採尿起回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因1次，另於108年5月27日下午4時36分為新北地檢署觀護人室採尿起回溯120小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次（惟原審認被告係同時施用海洛因與甲基安非他命，其行為時間係108年5月27日下午4時36分為新北地檢署觀護人室採尿起回溯26小時內某時），距其最近1次犯施用毒品經依法觀察、勒戒執行完畢之88年間，期間已逾3年，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。然本件檢察官未及適用修正後毒品條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就本件被告施用第一、二級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審未及適用新法諭知不受理之判決，而逕為被告有罪之諭知（判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑7月），尚有未當。被告以原審量刑過重，請求本院從輕量刑為由，提起上訴，雖未指摘及此，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。至本件被告施用第一、二級毒品犯行是否符合毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等規定，檢察官仍得本於職權，具體審酌個案情節，裁量聲請法院裁定觀察、勒戒或為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，抑或為其他適法處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。