臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳啟祥

選任辯護人

羅亦成律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第433號，中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第33049號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）與葉守泰（另經檢察官發佈通緝）共同意圖營利，基於販賣第四級毒品之犯意聯絡，於民國107年4月25日前某時，由被告上網登入「KAOHSIUNG援請語音」之微信通訊軟體網頁群組（俗稱資源版），以「浩克」之暱稱刊登出售毒品之交易訊息，內容為「售吼糖、綠貢丸（浩克）」，適為網路巡邏之新北市政府警察局蘆洲分局三民派出所警員蘇郁翔發現，旋即將其加為好友後，洽談毒品交易事宜，嗣雙方達成合意，以新臺幣（下同）2,000元之代價交易含有氯二氮平第四級毒品成分之毒品5顆，交易地點在新北市蘆洲區民義街109巷口後，即由甲○○以門號0000000000號撥打「大都會計程車叫車系統」指派不知情之營業小客車司機張瑞琦（另經檢察官為不起訴處分）駕駛車牌號碼000-000號營業小客車，於107年4月25日20時15分至新北市○○區○○路00號前，由被告將5顆圓形錠劑（毛重3.1261公克，淨重2.8527公克，驗餘淨重2.2912公克）裝入黃色紙袋後交予張瑞琦，並告知張瑞琦將所收款項匯入葉守泰之郵局帳戶，再於同日20時55分由張瑞琦駕車至新北市蘆洲區民義街109巷口，將黃色紙袋交予喬裝買家之警員蘇郁翔之際，即為警當場逮捕，並當場扣得黃色紙袋及其內之5顆圓形錠劑，被告及葉守泰始未得手。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院76年台上字第4986號、32年上字第67號判例意旨參照）。且刑事訴訟法上所謂認定被告犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號及30年上字第816號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人即計程車司機張瑞琦、證人即警員蘇郁翔之證述、監視錄影畫面檔案及翻拍照片、大都會車業系統叫車資訊列印畫面、通訊軟體對話翻拍照片、新北市政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺北榮民總醫院107年6月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、葉守泰之郵局帳戶開戶資料等作為論據。訊據被告坦承在微信群組內刊登出售「綠貢丸（浩克）」之訊息，並與買家約定以2,000元販賣「綠貢丸（浩克）」5 顆後，於前述時間、地點，將5顆圓形錠劑交給計程車司機轉交買家，惟堅詞否認販賣第四級毒品之犯行，辯稱：伊不知道該圓形錠劑有第4級毒品成份，那是伊在桃園市桃園區南華街南門藥局買的，之前朋友給伊1顆很有效，伊就拿它到這家藥房問有沒有這種胃藥，老闆就賣伊10或20顆，1顆10至20元；伊知道微信群組裡在賣搖頭丸、K他命、咖啡包等毒品，伊只是想要賣假藥賺點錢，不知道驗出來真的有毒品成分；胃藥伊有在吃，伊把胃藥假裝是搖頭丸，賣1顆400元，取名「綠貢丸（浩克）」是噱頭，對方問是什麼東西，伊就用話術騙他「你吃了就知道」，因為不是真的搖頭丸，所以不敢親自送，才請計程車司機幫忙等語。經查：

㈠被告坦承在微信群組內刊登出售「綠貢丸（浩克）」之訊息，與買家約定以2,000元販賣「浩克」5顆後，於前述時間、地點，將5顆圓形錠劑交由計程車司機轉交買家，與證人張瑞琦、蘇郁翔之證述相符，且有監視錄影畫面檔案及翻拍照片、大都會車業系統叫車資訊列印畫面、通訊軟體對話翻拍照片、新北市政府警察局蘆洲分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等可證，足以認定。而扣案之5顆圓形錠劑，經檢驗含有含有氯二氮平第四級毒品成分，有臺北榮民總醫院107年6月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書可證（見偵字第13674號卷第137頁），固堪認定。

㈡然查，被告於警詢及偵查中始終堅稱，其所販賣之5顆圓形錠劑僅係普通胃藥（見偵字第33049號卷第8、133頁），並供稱於桃園市○○區○○○○○○○○○○○00000號卷第133頁），於原審準備程序復供稱，胃藥是由桃園市桃園區中華路與南華街口之南門藥局購入（見原審卷第172頁）；經原審檢附5顆圓形錠劑之照片，函詢上開南門藥局：是否有販賣此種胃藥？藥品名稱為何？該藥局覆以：較有可能是永信藥品工業有限公司（下稱永信公司）「胃必朗」胃藥，並附上樣品供原審參考（見原審卷第185頁），可見該藥局確實有販賣與5顆圓形錠劑外型相似之胃藥。而據臺北榮民總醫院107年6月6日北榮毒鑑字C0000000號毒品成分鑑定書之鑑定結果以觀：5顆圓形錠劑外觀為綠色，有3個6角形圖案，即為永信藥品標誌等情（見偵字第13674號卷第137頁），顯見5顆圓形錠劑確有可能係永信公司生產之胃藥「胃必朗」。

㈢再經原審當庭勘驗結果：扣案藥丸4顆（5顆圓形錠劑檢驗後驗餘4顆）外觀均一致，顏色為淡綠色，圓形，直徑約1.2 至1.3公分左右，厚度約0.3公分左右，藥丸一面有3個六角形組合而成之圖形，另一面則沒有圖形；而南門藥局函送之「胃必朗」共10顆，外觀均一致，顏色為淡綠色，為圓形，直徑約1.2至1.3公分左右，厚度約0.3公分左右，藥丸一面有3個六角形組合而成的圖形，另一面則沒有圖形，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第249頁），兩者外觀均相一致。又扣案之5顆圓形錠劑經鑑定檢出成氯二氮平（Chlordiazepoxide），待克明（Dicyclomine）成分，氯二氮平屬毒品危害防制條例第4級毒品，及管制藥品管理條例第4級管制藥品，待克明則為抗胃腸痙攣藥物，非屬毒品危害防制條例列管之毒品，有臺北榮民總醫院107年6月6日北榮毒鑑字C0000000號毒品成分鑑定書可證（見度偵字第13674號卷第137 頁），而永信「胃必朗錠」主成分亦含氯二氮平、待克明，有永信「胃必朗錠」之許可證、仿單等資料在卷可稽（見原審卷第187至189頁、第195至197頁），且適應症記載胃痙攣，是兩者成分相同。綜上，5顆圓形錠劑之外觀、成分均與永信「胃必朗」胃藥相符，是被告所稱：5顆圓形錠劑，是伊在南門藥局所購買之胃藥，可認與事實相符。被告既由藥局購入胃藥，衡諸常情，殊難想像藥局所販售之合法胃藥含有毒品成分，被告辯稱其無販賣毒品之犯意，堪以採信。

㈣另觀被告與證人蘇郁翔之通訊軟體對話內容，當時雙方約定購買「浩克」5個單位後，證人蘇郁翔詢問「你還有什麼飲料」，被告答以「奶」，雙方再約定購買「奶」5個單位，有通訊軟體對話翻拍照片在卷可稽（見偵字第13674號卷第80至82頁）；嗣後被告交由證人張瑞琦轉交予證人蘇郁翔之物品，除5顆圓形錠劑外，尚有「3 點1 刻」奶茶包5包，有扣案物照片在卷可佐（見偵字第13674號卷第74頁），該5 包奶茶包經檢驗僅有咖啡因成分，並未檢出常見毒品成分，有內政部警政署刑事警察局107年5月17日刑鑑字第1070041824號鑑定書在卷可稽（見偵字第13674號卷第129頁），與被告供稱：當時對方另外問伊有無「飲料」，伊知道「飲料」是毒品咖啡包，因為伊想賺錢，所以就去便利商店買沖泡式奶茶包，故意撕開再黏回去，請司機幫伊送過去等語相符（見原審卷第173頁），顯見被告確實在常有毒品交易之微信群組中，利用毒品交易常以隱諱之名詞代稱毒品之漏洞，以話術使證人蘇郁翔誤以為其有毒品而進行交易，在證人蘇郁翔要求購買毒品咖啡包時，被告即以沖泡式奶茶包充數，實際上被告所販賣者，僅係胃藥及奶茶包，顯見被告並無販賣毒品之犯意。

㈤公訴檢察官雖於原審審理中稱：伊等仍認被告構成販賣第四級毒品未遂罪，但鈞院若認構成詐欺取財未遂罪，應認被告是刑法第339條之4第2項、第1項第3款之加重詐欺取財未遂罪等語（見原審卷第256頁），可見檢察官並未變更起訴法條。而販賣毒品與詐欺取財為完全不同之犯罪型態，保護法益及被害客體均有不同，原起訴犯罪事實為「被告與蘇郁翔就交易含有氯二氮平第四級毒品成分之毒品5顆達成合意」，與被告利用話術使欲購買毒品之警員出高價購買普通胃藥，犯罪情節互殊，兩者社會基本事實並非同一，自不得變更起訴法條而為審理，附此敘明。

㈥綜上所述，依被告主觀上認知及其客觀上所販賣者僅為普通胃藥，並無販賣第四級毒品之犯意，檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪嫌所憑之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，揆諸前述法條意旨，自應為被告無罪之判決。

四、原審本於同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告坦承欲賣假藥赚錢，系爭胃藥係在西藥房購買，1顆10至20元，再以5顆2千元之價格，透過微信群組將之稱為「綠貢丸（浩克）」，假裝是搖頭丸，並向員警稱「你吃了就知道」等情，是被告顯然觸犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之加重詐欺取財未遂罪。原審法院認「販賣毒品與詐欺取財為完全不同之犯罪型態，原起訴之犯罪事實為『被告與蘇郁翔就交易含有氯二氮平第四級毒品成分之毒品5顆達成合意』，與被告利用話術讓想要購買毒品之警員以高價購買普通胃藥，是完全不同的犯罪情節，兩者社會基本事實並非同一，本院自不得變更起訴法條而為審理」，然而，起訴書之犯罪事實欄業已敘明被告與警員蘇郁翔達成交易之過程及被告交付扣案物品之過程，所差別者僅在於被告究竟透過此一過程，著手販賣第四級毒品之犯行抑或著手加重詐欺取財之犯行而已，兩者社會基本事實顯然同一，原審法院自應變更起訴法條，而諭知被告犯加重詐欺取財未遂罪，原審判決認無社會基本事實同一，而就被告犯加重詐欺取財未遂罪未予判決，仍諭知被告無罪，尚有已受請求事項未予判決之違法，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。惟按，我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象。審判之認定事實適用法律，由法官依職權進行之。故刑事訴訟法第300條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，依職權妥適認事用法。而該條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言（最高法院81年度台非字第423號刑事裁判參照）；由於犯罪事實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，此所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之重合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性。故是否屬同一事實，應以具有侵害性之基本社會事實是否同一為標準(最高法院108年度台上字第1418號刑事判決可資參照)。販賣毒品與詐欺取財為完全不同之犯罪型態，犯罪構成要件不具有共通性，且侵害法益並不相同，兩者社會基本事實並非同一，自不得變更起訴法條而為審理。從而，

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官何克凡提起公訴，由檢察官黃騰耀到庭執行職務。