臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳誌全

選任辯護人

廖芳萱律師

黃佑民律師

盧明軒律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第784號，中華民國97年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署96年度偵字第1088號），提起上訴，經本院以101年度重上更㈢字第98號判決確定後，被告聲請再審，經本院以109年度聲再更一字第7號裁定開始再審，並更為判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告陳誌全（下稱被告）因積欠多張信用卡費用未繳，迄民國94年年底遭強制停卡達12張之多，遂起意販賣第三級毒品以營利。其於95年12月19日，明知愷他命為政府公告管制之第三級毒品，不得販賣，仍以新臺幣（下同）15萬元之代價，在新竹縣（起訴書誤載為「臺北縣」）竹北市光明路與中華路路口，向身分不詳綽號「阿當」之成年男子販入愷他命5包後（共計毛重210.46公克，鑑定取出0.20公克用罄，包裝塑膠袋重4.66公克，鑑定估計純度約85.2％，淨重175.34公克），意圖販賣而持有之，並擬日後分裝攜至舞廳售予他人。其於同日下午4時40分許，持有前述販入之愷他命暨供分裝毒品用之電子磅秤1具及分裝夾鍊袋1批，在新竹縣竹北市新泰路檳榔攤前為警發現有異，進而查獲其上開意圖販賣而持有之愷他命與分裝工具。因認被告所為係犯（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。此外，被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明定。是被告雖自白犯罪，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎。

三、公訴意旨認被告涉犯本案販賣第三級毒品罪嫌，無非以被告之自白、扣案之愷他命5包、磅秤1台及分裝袋1批、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之毒品鑑定書、前行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為「衛生福利部食品藥物管理署」）管檢字第0950007388號函，及財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表1份等為其論據。

四、訊據被告固坦承於95年12月19日下午4時許，在新竹縣竹北市新泰路「濃來買」檳榔攤內，為警查獲持有扣案200餘公克之第三級毒品愷他命5包、磅秤1台及分裝袋1批等物，惟堅決否認有公訴意旨所指之販賣第三級毒品罪嫌，辯稱：該些毒品愷他命係查獲前十天，我當時老大吳峯賢交給我寄放的，當時我是吳峯賢的小弟，吳峯賢說要寄放，我不敢拒絕，後於查獲當天係吳峯賢打電話說「志偉」被查獲，要我將毒品撤掉，因吳峯賢常常到該處檳榔攤，所以我將毒品拿到那裡要還給他，結果就被警查獲，我因為很怕吳峯賢，所以在警詢、偵查及原審時都不敢說實話等語。

五、經查：

㈠被告於95年12月19日下午4時許，攜帶愷他命5包至上址之「濃來買檳榔攤」，適警方於該處執行搜索，而當場為警查獲，並扣得愷他命5包、磅秤1台及分裝袋1批等事實，業據被告供承明確；並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨搜索職務報告書等在卷可參（見警卷第12至15頁、原審卷第98、99頁）；且警方自被告處扣得之該白色粉末5包，經送請刑事警察局鑑定後，結果均檢出第三級毒品愷他命之成分，驗前總毛重為210.46公克，驗前總純質淨重約為175.34公克等情，有該局96年2月12日刑鑑字第09600014878號、96年12月12刑鑑字0000000000號鑑定書在卷可憑（見96偵1088號卷第20頁、原審卷第30頁）。是被告於遭查獲時，持有上開第三級毒品愷他命5包、磅秤1台及分裝袋1批等事實，可以認定。

㈡被告於警詢、偵查及原審審判中雖均供稱：遭警方查獲之毒品愷他命5包，是我於95年12月19日下午約2時許，向一名綽號「阿當」之人以15萬元買入，要供自己施用，因為一次買多比較便宜等語（見警卷第6至8頁、96偵1501號卷第7、8頁、96偵1088號卷第13、14頁、原審卷第20、21、176、177頁）。惟被告於偵查中亦供稱其於案發期間失業等語（見96偵1501號卷第7頁）；且其因積欠大量卡債，致遭停用之信用卡數12張、遭強制停止使用6張，最近1次因消費款項未繳而遭強制停卡日期係94年12月21日等情，有財團法人金融聯合徵信中心信用卡戶基本資訊彙總表1 份存卷可參（見96偵1088號卷第28、29頁），足徵被告當時之經濟狀況甚為拮据，則於此情形下，被告是否確有資力一次購買15萬元之大量愷他命？非無可疑。況被告於上訴後即改稱：本案查獲的毒品愷他命，確實不是我的，是吳峯賢寄放在我這裡，查獲當天吳峯賢打電話給我，要我將毒品撤掉、不要放家裡，因吳峯賢平常都會去檳榔攤，所以我將毒品拿到那邊找他，我被查獲當時不敢說出理由，因為我怕吳峯賢，所以不敢說東西是吳峯賢的，怕說出來會出事等語（見上訴審卷第32至34頁、第58頁背面）；嗣後於本院更一審、更二審時亦一再辯稱：扣案的毒品確實不是我的，毒品是吳峯賢的，吳峯賢是在案發前一個禮拜至十天左右寄放在我這裡，他說「沒有叫你動你就不能動」，吳峯賢是我們以前的大哥，我是跟在他身邊的小弟，他的作風會令人害怕，當初我真的不敢說出東西是他的，怕我講了家裡與我自己會有危險，之前不知道罪這麼重，原審判下來是5年6月，不得已才講出來等語（見更一審卷第44、45頁、更二審卷第31頁背面、50頁背面）；並於本院再審審判中堅稱：當年我被逮捕到一審時，我都不敢說扣案的毒品是吳峯賢的，所以就編了故事說是我跟別人買來要自己吃的，原審判決結果為有期徒刑5年6月，我無法承受，跟家人討論後，我父親說要我供出實情，所以後來上訴二審後所說的才是實情等語（見本院再審卷第473頁），則被告於偵查（含警詢）及原審審判中自白系爭扣案之愷他命5包為其購買而來乙節，是否真實？亦有可疑。

㈢關於系爭扣案之愷他命5包，究竟係何人所有？證人吳峯賢於本院再審審理中經傳喚到場，證稱：本案扣案之毒品、磅秤及分裝袋是我的，我跟被告的相處互動，我算是居於上位，本件事情經過大概是95年12月17日，那天下午我請我的小弟沈冠全（音譯，下同）幫我買了200公克的愷他命，那天晚上我跟「沈冠全」急著要去酒店，我就請被告幫我把愷他命，帶回竹北我的日本料理店的樓上我房間放著，因為當時被告也住在那裏，隔天早上警察就開搜索票要抓我，有小弟趙志偉的妻子打電話給我說她先生被抓了，我以為是掃黑，那個時候我想要跑，不敢在家裡，我就打電話給被告叫他把毒品收一收，跟他約在檳榔攤那邊，叫他帶去給我，當時我到檳榔攤要去拿毒品的時候，看到檳榔攤有很多不認識的人，我感覺氣氛很奇怪，就沒有進去，95年12月19日的通訊監察譯文所載打電話給被告，叫他把東西撤掉是我打的，我當初只叫被告把毒品拿回去放我房間，並沒有說他可以使用該毒品，對於我所涉的本件毒品案件，我在監獄執行時，有寫自白書給檢察官，後來在臺灣雲林地方檢察署開過2、3次庭，檢察官經過調查後，以我沒有意圖販賣，就作不起訴處分等語明確（見本院審卷第480至487頁）；並有證人吳峯賢書立之自白書在卷可憑（見本院聲再卷第33、34頁）。參以本案在95年12月19日警方查獲前之當日下午3時25分許，證人吳峯賢確實致電被告，內容如下：「吳峯賢：你家你東西撤掉。被 告：啥？吳峯賢：志偉被抓走了，你家裡不要放東西。被告：喔喔…好好好」（譯文見原審卷第105頁），依此可知，證人吳峯賢於95年12月19日當日有因「志偉」遭警方查獲，而致電被告要求將家裡「東西」撤掉乙情，則該「東西」應涉嫌違法，並為證人吳峯賢與被告二人所知悉之物，故吳峯賢於電話中為免遭監聽察覺，乃以暗語「東西」稱之甚明。又本件警方係於95年12月19日下午4時許，至上開新竹縣竹北市新泰路之「濃來買」檳榔攤執行搜索，而被告係於警方執行搜索之際，持系爭之愷他命5包、磅秤1台及分裝袋1批等物至該處，遂遭查獲等情，亦有卷附搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨搜索職務報告書等可佐（見警卷第12至15頁、原審卷第98、99頁），距證人吳峯賢電話指示被告將「東西」撤掉之時間，不超過1個小時，可見證人吳峯賢上開電話中所指之「東西」，即為系爭扣案物之關聯性至高。再者，被告於95年12月19日下午被查獲，於95年12月20日晚間9時4分許經檢察官訊問後，諭令5萬元交保，隨後「吳峯賢之妻（下稱吳妻）」即於95年12月20日晚間10時26分許致電被告，雙方有如下之對話：「吳妻：喂，你誰？被告：出事情，我剛交保而已。吳妻：誌全？被告：對啊。吳妻：啊宏明咧？被告：在這裡。吳妻：啊志偉咧？被告：我們不要說名字不要說名字。吳妻：喔，好啦好好好。被告：你們越早離開越好。吳妻：我們來到這邊問你就說沒有你這個人啊。被告：誰？吳妻：地檢署這邊啊。被告：你們怎麼跑來這邊啦？吳妻：嗯。被告：啊你老公咧？吳妻：回去在講啦。被告：喔你們怎麼跑來這邊…。吳妻：啊找不到你老婆來幫你交保，不然誰要幫你交保。被告：喔喔喔…你們快閃快閃…。吳妻：好啦好啦」（譯文見原審卷第105頁）。可知於被告甫交保後，「吳妻」即與被告電話聯絡，且依上開對話所述，係「吳妻」為被告安排辦理交保，且從被告於電話中，一再提醒「吳妻」要她與其老公「你們越早離開越好」、「你們快閃快閃」一事，則倘若扣案之毒品愷他命係被告向他人購買欲伺機販售，與吳峯賢無關，「吳妻」又何須如此關切？甚至為被告辦理交保，而被告又何須一再提醒「吳妻」要其等趕快離開，足見扣案之毒品，對於證人吳峯賢而言，具有重要性。按此，證人吳峯賢上開所證扣案之毒品、磅秤及分裝袋為其所有乙情，有前揭相關之情況證據及監聽譯文可供參證，應與事實相符而可採信。是被告於本院辯稱系爭毒品非其所有乙節，尚非無稽。

㈣至於檢察官所舉行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0950007388號函（見96偵1088號卷第5頁），僅能證明正常人體施用愷他命之最大耐受度與代謝量，本件扣案之毒品數量，可能遠超過單純持有供己施用之常態一事，但仍不能證明系爭扣案之愷他命即為被告所有。另本件檢察官並無舉證證明被告有與證人吳峯賢共同為販賣愷他命或意圖販賣而持有之罪嫌，則自不能以被告僅因受託持有系爭毒品，即遽以販賣第三級毒品罪或意圖販賣而持有第三級毒品罪相繩。

㈤此外，毒品危害防制條例第11條第5項關於持有第三級毒品純質淨重達一定重量之加重持有第三級毒品罪，係於被告行為後之98年5月20日始修正公布，亦即依被告行為時之毒品危害防制條例規定，就被告本案所為之持有第三級毒品純質淨重雖達175.34公克，係屬不罰之行為，依罪刑法定原則，即無從對被告之本案行為課予刑責。

六、綜上所述，被告雖於警詢、偵查及原審審判中曾自白扣案之毒品愷他命5包係其價購而來，然並無補強證據可證明其自白與事實相符；且證人吳峯賢已供證稱系爭毒品為其所有，並有前揭相關證據可資核實而可採信，則本件依現有證據，實尚不足以證明被告有公訴意旨所指之罪嫌，亦即不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。原審未及審酌證人吳峯賢之上開證言及自白書，而對被告論罪科刑，自有未合。被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷改諭知為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官王亞樵提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 王美玲