臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即自訴人

張家琦

選任辯護人

林鳳秋律師

上列抗告人因偽證等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度聲字第1746號，中華民國109年10月12日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：關於系爭案件，係由聲請人自訴及追加自訴被告黃瑞明、林芳郁、郭英調與黃旭田、張菊芳等人偽證等案件，經原審先後以104年度自字第83號、105年度自字第54號、106年度自字第72號案件受理並持續審理中。嗣因包含系爭案件原承辦合議庭法官在內之原審法官於106年9月間，依全國法官年度職務調動結果，致該合議庭法官有所變動，改由新承辦合議庭之法官接續承審系爭案件，此即聲請人於前揭「一（二）」所指系爭案件原於104年11月12日分由原審法院「儉股」莊書雯法官及林秋宜審判長所組成之「原承辦合議庭」承辦，嗣於106年9月7日，因原承辦股受命法官股別「異動」為「丁股」，系爭案件因此改由「春股」劉宇霖法官及黃傅偉法官所組成之「新承辦合議庭」承辦之緣由等情，業據原審調取系爭案件之相關卷證資料，核閱無誤，並有系爭案件之書記官辦案進行簿在卷可稽（見原審卷第75至111頁）。是依原審先後承辦系爭案件之合議庭法官異動或職務調動之前揭原因所示，足認其原承辦法官更易之原因，係因「年度職務調動」之故，而此係依據原審具有一般性、抽象性及存續性之上開預先規定所為之職務異動，並無違反前揭「法官法定原則」之疑慮，更非屬刑事訴訟法第17條所列法官應自行迴避之事由。又原審法院前揭刑事庭分案要點既係由原審法院刑事庭會議依前揭法律規定意旨，並經原審法院法官會議授權，就每年度司法事務分配之分案方式，預先為抽象規範，並已考量斟酌原審法院組織規模、案件負擔、法官人數等具體情況而為議決，復已對外公告而可供一般民眾查悉，自不致有動搖司法信賴之虞。另依前揭說明所示，關於系爭案件之原承辦合議庭及新承辦合議庭法官，其等職務（配置庭別，下同）之調整或異動，既係經原審法院於106年8月28日召開之法官會議通過（見原審卷第47至53頁所附該次法官會議紀錄及所附自「106年9月7日」起實施之「刑事庭配置及代理順序表」所示），是縱認系爭案件原承辦合議庭之受命法官於上開職務異動後，仍任職於原審法院刑事庭，惟其既已改配置於「丁股」，核屬原審法院刑事審查庭之第二十二庭，而屬「審查專股」，依原審法院前揭刑事庭分案要點之相關規定，已不再承辦性質上係屬「審理案件」之一般案件（參照原審法院上開分案要點第56點規定），致系爭案件須依原審法院分案要點之相關規定，改分由其他法官承審，並依重新分案結果，分由新承辦合議庭法官承辦。依此說明，足認系爭案件原承辦合議庭之受命法官於前揭職務異動後，雖仍任職於原審法院刑事庭，惟已因前揭緣由而異動其職務，應認其情形已符合前揭「調職」之異動要件；聲請人就此部分所為前揭指述，自屬誤會，是其以前揭指摘為據，認原審就系爭案件之前揭「原承辦合議庭」與「新承辦合議庭」法官異議，有違反「法官法定原則」或「法官恆定原則」，亦屬誤會。從而，聲請人以此為據，指稱原審法院就系爭案件之「原承辦合議庭」及「新承辦合議庭」法官異動，已違反憲法第16條為保障人民可獲公平審判之訴訟上基本權刑而揭示之「法官法定原則」、「法官恆定原則」及相關法律保障人民訴訟權之規定，自無可採。則其據此要求系爭案件之新承辦合議庭法官先就此程序事項，依其聲請或請求，先予查明，惟未獲新承辦合議庭法官置理，據以指稱新承辦合議庭就系爭案件審理之職務執行已有顯然偏頗之情形，並有違反「法官法定原則」及「法官恆定原則」之虞，應迴避系爭案件之審理卻未迴避，以此作為其於本件聲請新承辦合議庭法官應迴避系爭案件審理之理由，自無可採。綜上，關於聲請人所指系爭案件因前揭「原承辦合議庭」及「新承辦合議庭」法官因職務調動而更易之情形，核與刑事訴訟法規定法官應自行迴避之情形不符；聲請人復未具體指述並釋明本案參與系爭案件審判之「新承辦合議庭」法官有何客觀上足認其執行職務有偏頗之虞而有得聲請迴避之事由，是其聲請系爭案件之「新承辦合議庭」法官迴避，並無理由，應駁回其聲請等語。

二、抗告意旨略以：

(一)臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點56條僅係規定：「審查庭所辦理之刑事案件」，完全無涉承辦案件之法官變動，則何以如此之規定即有原裁定所稱可以摒除恣意或其它不當干涉，而與釋字第665號所揭櫫之意旨相契合之情，未見原審裁定釋明，已有不合之處。

(二)原承辦合議庭法官仍任職於刑事庭，僅係承辦之股別異動，自無「調職、升遷、辭職、退休」等情形，顯不符大法官會議解釋第665號所提及「調職、升遷、辭職、退休」之要件，復因系爭案件先前並無由不同股別受理之情形，自亦無前揭 「或其他因案件性質」之情形，且與大法官會議解釋第 653號中所提及之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」第10點及第43點等規定情形不符，就此，原裁定就此完全未予交待，顯見，不僅已違反該要點規定，確有違反憲法第16條保障人民訴訟權之「法官法定原則」、「法官恆定原則」。

(三)又原裁定一方面援引臺灣台北地方法院刑事庭分案要點為據，但卻以根本非屬承審法官變動規定之第56條為據，認定本件法官之變動並無違反法官法定原則之依據，除屬無稽，且由此更顯示原裁定認定違反台北地方法院刑事庭分案要點規定，即應屬違反「法官法定原則」、「法官恆定原則」，而由原裁定無法駁斥交待抗告人所提出本件有違反大法官會議解釋第653號中所提及之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第10點及第43點等規定情形，益證，依原審裁定所認，本件確有違反該要點規定，而有違「法官法定原則」、「法官恆定原則」至明。

(四)又原審裁定載稱「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點（其 中與聲請人本件聲請意旨有關之修正版本，係修正於 106年6月19日，見本院卷第55至73頁），事先就本院受理刑事案件之分案、併案、折抵、改分、停分等相關分配事務，嗣因包含系爭案件原承辦合議庭法官在内之本院法官於106年9月間，依全國法官年度職務調動結果，致該合議庭法官有所變動，改由新承辦合議庭之法官接續承辦系爭案件」等語，然查，未見卷内有何資料足資顯示證明原裁定所稱之前揭情形，原審裁定所為認定已屬無稽。且縱設若依原審裁定所稱合議庭法官有所變動，何以就要改由新的合議庭法官承辦，依據為何?原裁定完全沒有敘明交待法源依據，事實上根本無此規定，原審裁定援引之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」亦無規定合議庭法官有所變動，就要改由新的合議庭法官承辦之内容，足見，本件顯然係遭恣意、不當干涉之人為操控情形，而達將原法官予以任意變動之結果，規避法官法定之原則，顯然未符合憲法第16條規定之精神及大法官會議釋字第665號解釋及653號解釋意旨，甚明。

(五)原審裁定未就本件具體情形交待敘明，竟空泛稱原承辦法官更易之原因，係因「年度職務調動」之故，於法實屬不合，且若係如此，豈非只要於每年均會有年度法官職務調動，不問是否符合原裁定自己援引之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」之規定，每年即均可恣意的將原承辦法官及原承辦合議庭更易，則法官法定原則將蕩然無存。

(六)書記官辦案進行簿至多應僅係就承辦股為記錄，顯然並無法證明本件符合屬原審裁定援引之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」之規定。況，法官股別或其承審案件調動之原因及合法性與書記官之記錄何涉？書記官記錄充其量只是證明法官股別或法官承審案件已遭調動，如何能倒果為因，以書記官記錄之結果來說明法官遭調動之原因，更遑論表彰法官遭調動之合法性，在在可見，原裁定之謬誤以及無理由，及本件更換法官確屬違反法官法定之規定，原裁定確應予撤銷。

(七)系爭案件何以必須要換合議庭，究竟是依原審法院分案要點何項規定，原裁定完全無法說明，顯屬無據，甚明，事實上，莊書雯之股別即使換為丁股，但系爭案件原儉股也有承辦法官，而「刑事第八庭」合議庭之審判長仍為林秋宜，並無變動，原審裁定援引之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」根本沒有任何規定可以將案件重新改分為「春」股劉宇霖法官及黃傅偉法官組成之「刑事第六庭」，再再證明，原裁定稱本件並無違反「法官法定原則」或「法官恆定原則」，顯有理由不備及證據法則之違誤，且嚴重違反自己援引之「臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點」規定。

(八)再者，退萬步言之，縱依原裁定所稱系爭案件須依原審法院分案要點之相關規定，改分由其他法官承審，並依重新分案結果，分由新承辦合議庭法官承辦，然完全未見依重新分案結果，係分由春股第六庭承辦的依據，究竟是電腦分案，亦或是「人工抽籤」，全無任何相關證據資料何在，在在證明本件係事後恣意、其它不當干涉之人為操控情形。且若係人工分案，為何沒有相關籤條，以及係何人所抽，何人在場監抽之記錄，更無該等抽籤及監抽人員之蓋章或簽名之資料，均可見其中之恣意操弄之跡象。

(九)綜上，係屬憲法應遵行之事項，非屬訴訟上指揮而專屬於法院之職權，就本案訴訟程序有違反「法官法定」原則之嫌，亦有違「法官恆定」之虞，本即應自行迴避不得執行職務，而有更甚於第17條應行迴避之情形及事由，蓋第17條應自行迴避之事由，係在符合法官法定之條件下，已被選為合於「法官法定」程序下擔任法官之情形下，而有應自行迴避之情形，則舉輕以明重，在未符合「法官法定」之條件逕行擔任法官之情，更有應自行迴避之適用，因更有不符憲法第16條及相關法律保障人民之訴訟權之規定。況且，聲請人業以書面及言詞請求就此程序事項先予以查明了解查復，然二位法官未予置理並續行程序，已屬客觀上足以使一般人對承審法官能否為公平之裁判產生疑慮之情形，就此憲法及刑事 訴訟及相關重要事項，提出本件迴避之聲請。而此，非屬 主觀之臆測，係基於完全客觀之原因而為，蓋規避法官法定之原則下而恣意、不當干涉之人為操控情形下所生變動承辦之法官，客觀上更無公平裁判之可能，顯然符合刑事訴訟法第18條第1項第1款、第2款所定之要件。因此，為維聲請人基本之訴訟上公平審判的權利，亦符合大法官會議第761號解釋所明揭，聲請迴避之制度係憲法賦予人民訴訟權之基本保障之要旨，抗告人提出本件迴避之聲請，應屬有據。爰依法提起抗告。請鈞院鑒核，撤銷原裁定，並發回原審另為適法處理。

三、本院查：

(一)按刑事訴訟法為確定國家具體刑罰權之程序法，以發現實體真實，俾刑罰權得以正確行使為目的，為求裁判之允當，因有特殊原因足致法官執行職務有難期公平之虞時，特設迴避之規定。當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1、2款所列情形之一者為限。其第1款，係法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避者；另第2款規定，係法官有刑事訴訟法第17條以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避。所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之；又當事人聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，若僅對於法官之指揮訴訟，或其訊問方法，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院79年度台抗字第318號、18年抗字第149號判例參照）。

(二)刑事庭分案除另有規定外，以電腦抽籤方式為之，且不因年度更新而變換輪分次序，臺灣臺北地方法院刑事庭分案要點第3點定有明文。查系爭案件之原承辦股「儉股」莊書雯法官，因全國法官年度職務調動結果，改執「丁股」配置於刑二十二庭，為審查專股，有原審法院於106年8月28日召開之

起實施之「刑事庭配置及代理順序表」附卷可稽。由於審查庭所辦理之刑事案件，依上開分案要點第56點規定不包括有委任律師為自訴代理人之自訴案件，是以原由莊書雯法官承辦之該類案件，自應依上開分案要點第3點重新以電腦抽籤決定新的承辦股法官，進而依106年9月7日起實施之刑事庭配置及代理順序表決定合議庭之配置，即新承辧法官為「春股」劉宇霖法官，配置於刑六庭。是莊書雯法官之職務異動，應認與「調職」之異動無異，而原審法院就系爭案件依據上開分案要點變更承審法官，亦與「法官法定原則」、「法官恆定原則」無違。

(三)又法官於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例意旨參照）。本院審核卷內資料，現原審受理本案之3名法官，並無刑事訴訟法第17條所列各款法官應自行迴避而不迴避之情形。至被告依同法第18條第2款提出之聲請法官迴避之理由，其所憑據者無非是單方面對法院分案規則之解釋，尚難認係「具體事實」，不足以證明承審之審判長法官邱筱涵、法官黃傅偉及法官劉宇霖執行職務有何不公平之處，被告以原審法院內部分案之規則、事務分配，以自己主觀臆測其3人執行職務有偏頗之虞，與聲請法官迴避之要件有間。原審依首開聲請法官迴避之法律規定及判例，裁定駁回聲請，尚無不合。抗告意旨仍執前詞，對原審法院之分案方式，合議庭之組成，法官所為之訴訟指揮程序有所不認同，謂違反「法官法定之原則」，新承辦合議庭法官應全部迴避云云；而指摘原裁定不當，本院認為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。